法律知識研究法律類型理論和類推方式(文件)
【正文】 多時候我們不得不運(yùn)用類推的方式進(jìn)行——例如當(dāng)一個案件涉及認(rèn)識錯誤、不作為犯罪、單位犯罪中對單位作為主體的擬制、轉(zhuǎn)化犯、因果關(guān)系認(rèn)定等等方面——并且我們不承認(rèn)這是類推適用。例一，甲男在明知乙是男子的情況下對乙實施性侵犯(如雞奸)。例二則一般認(rèn)為雖對象認(rèn)識錯誤，但是犯罪嫌疑人的目的是為了對婦女實施性侵犯，只是由于對象不能犯，因而屬于強(qiáng)奸罪不能犯的未遂。 [26] 如果我們承認(rèn)人類的知識源自于經(jīng)驗的話，康德的綜合的經(jīng)驗概念無非就是類型，因為真正的概念所具有的精確化在日常認(rèn)識中是不必要的?！ ⌒谭ㄖ袑⒄J(rèn)識錯誤與認(rèn)識正確的行為予以同等對待所使用的方式就是類推?！ ♂槍θ藗兛赡芴岢龅念愅品绞剿媒Y(jié)論的不確定性問題，我們要說的是法律規(guī)范中所謂的概念其實都不能達(dá)到科學(xué)概念所要求的程度。 [27] 知識完全確定的時代還沒有到來，特別是在法律領(lǐng)域中。也就是說，無論在法律發(fā)現(xiàn)、法律推理或者法律論證過程中，類推方式作為形式上的保證，而禁止類推則作為實質(zhì)上的保障。本文從考夫曼的理論為出發(fā)點，將類型理論和類推方式予以拓展，不僅關(guān)涉到法律發(fā)現(xiàn)，而且與法律推理和法律論證有關(guān)聯(lián)。11 / 11。另一方面對類推方式的證明關(guān)乎證明方式上的命題證明，往往為法律論證所忽略，而恰恰是對類推方式的證明保證了法律結(jié)論似真的一個重要方面。既然刑法的適用是如此，我們就更可以推及其他部門法。對惡法的判斷本來就蘊(yùn)涵了人們對“善”的理解，價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)和方法筆者將另文闡述，雖然這個問題不是本文要解決的問題，卻也反映出公正的法律判決是形式邏輯方法無法解決的，而不僅僅是類推方式是如此。因此，法律規(guī)范本身的性質(zhì)已經(jīng)決定了即使運(yùn)用傳統(tǒng)的方法對概念進(jìn)行涵攝，也是不能保證結(jié)論的完全穩(wěn)妥。例一的差異性則更大，既有主觀方面的差異，有存在客觀行為的差異。什么是女子不是一個明確的概念，從經(jīng)驗上講，女子應(yīng)該是具備女性生殖特征的人，但是對于“中性人”而言則又需要從染色體加以辨別。這里法律適用的理念和方式到底是什么? 首先，筆者以為這個問題與人類認(rèn)識的類型化傾向關(guān)系密切。在實踐中，例一可分為兩種情況，如果乙為兒童則按我國刑法可定猥褻兒童罪。筆者擬以刑法上的認(rèn)識錯誤來分析這個問題。這在一定程度上杜絕了違反罪刑法定這一刑法基本原則的行為，從而對犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)益起到了很好的保護(hù)作用。這是建立在特殊命題意義上的。其次是通過類推的方式得出法律上的結(jié)論。雖然立場是或然性的，但是在法律進(jìn)程中我們還是要求判決結(jié)論至少在一定程度上具有“似真”和“正當(dāng)性”，否則法律判決很難為人所接受。很明顯，筆者的結(jié)論是法律推理不可能是一種司法三段論。 另一條鴻溝是由于命題如何與事實符合所造成的：如果說一個法律規(guī)范是真的，有一個非常重要的條件，即必須是與社會現(xiàn)象或者社會事實吻合的，否則這樣的法律規(guī)范就僅僅是想象，在實踐中也是無效的。因此在通過關(guān)于事實的命題和關(guān)于法律的命題之結(jié)合得出法律結(jié)論的命題，以上述立場而言都是一種基于事物的本質(zhì)或共相的普遍的推理。如果從命題所肯定或者否定的對象看，這些對象要么是特殊的事實要么是普遍的理，站在這一立場我們就說命題有特殊與普遍的區(qū)分。由此，事實命題與法律命題之間的關(guān)系顯得尤為重要，而且在進(jìn)行法律推理的過程中我們完成的是命題的推導(dǎo)，雖然其基礎(chǔ)仍然是類型。當(dāng)然在法律過程中，需要事實命題與實體法規(guī)范和程序法符合，也就是說這是我們發(fā)現(xiàn)的法律事實“真”的有效性標(biāo)準(zhǔn)?！笔聦嵭枰覀?nèi)グl(fā)現(xiàn)這一點似無爭議，發(fā)生分歧的是我們發(fā)現(xiàn)的是客觀事實還是法律事實?筆者在其它論文中也論述過法律事實應(yīng)是我們要發(fā)現(xiàn)的事實，從認(rèn)識論看這種法律事實其實就是我們形成真的信念的結(jié)果，如果用語言表述出來就形成一個法律上的事實命題。 [19] 筆者在本文中擬拋開立法方面的內(nèi)容，僅就法律適用特別是法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律論證方面是如何運(yùn)用類型思維和推論的展開討論。如果一個人是法律實證主義者，就可能提出較為極端的看法：我們面對法就是制定法，除此別無其它，而且制定法本身是自足完滿的，因此在適用法律時不可能存在類型思維及類推方式?！ ≡诜深I(lǐng)域中，單純地依靠概念涵攝模型解決法律發(fā)現(xiàn)的問題已經(jīng)為人們所詬病。然而要命的是，即便我們把這些特征規(guī)約為是本質(zhì)特征，也是人在認(rèn)識意義上的把握，而非事物本身具有的本質(zhì)?！ ∪绻覀冋J(rèn)同人類的認(rèn)識建立在類型可歸約化的基礎(chǔ)之上的話，那么就要面對類型所歸約的特征或?qū)傩允鞘裁?如果是事物的本質(zhì)的話，這種本質(zhì)又具有何種需要我們把握的內(nèi)容呢?我們在建立類型的過程中，一般地經(jīng)歷了從感覺到知覺的過程，因此任何類型知識的產(chǎn)生，不可避
語文相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1