【正文】 更便利而促進社會進步，而這些創(chuàng)造如果以在先技藝為基礎(chǔ)則容易進行。[142] 大多數(shù)傳統(tǒng)的實用新型專利僅僅影響幾個行業(yè)的狹窄部分。在自由市場經(jīng)濟中，通過界定，每一專利都對商業(yè)活動進行限制，都是某種意義上的行政規(guī)章，都表現(xiàn)為企業(yè)昂貴的一般費用。[147] 這些二十世紀早期的發(fā)明對大多數(shù)其他商業(yè)的成功貢獻很大。這些是能夠激發(fā)人們興趣的話題。[150] 壓力的存在迫使專利與商標局提高商業(yè)方法專利的質(zhì)量。[151] 專利與商標局以一個質(zhì)量改進計劃《商業(yè)方法專利的起源：一個行動計劃》（《行動計劃》）[152] 來應(yīng)對上述壓力。然而，在商業(yè)方法訴訟過程中對有關(guān)在先技術(shù)的檢索效力存在重大限制。[160] 在商業(yè)實踐的商業(yè)秘密中、在流行的商業(yè)報道中和在商業(yè)教材中比在其他領(lǐng)域的非專利文獻中的在先技術(shù)共有的學術(shù)刊物中更容易找到非專利文獻中的商業(yè)在先技術(shù)。[163] 負責審查專利申請是否符合新穎性或非顯而易見性要求的專利律師界人員和專利與商標局審查員主要受過有關(guān)計算機科學和電機工程訓練。 現(xiàn)在的專利律師界可能寧愿對專利實踐的準入進行限制，包括有關(guān)商業(yè)方法專利訴訟，這也許是防止毀滅性的競爭。軟件所包含的商業(yè)方法專利長期存在的作用在于使具有商務(wù)經(jīng)驗的實務(wù)性律師不能進入現(xiàn)行的專利律師界。專利與商標局在其指南中支持把過程控制轉(zhuǎn)化到商業(yè)方法實踐中。最終，人們希望具有自然科學和計算機科學的專利律師界成員將發(fā)展有關(guān)商業(yè)方法的專利知識。人們不得不相信，使一個有關(guān)真正合格商業(yè)方法專利的實務(wù)界稱職對社會來講是有利的。人們預期互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)將越來越主要依賴于單一的商業(yè)模式，而專利權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)中的商業(yè)方法專利可以對該商業(yè)模式請求權(quán)利。在專利侵權(quán)案件中，法院長久以來就認識到解除禁令可能是一個有用的辦法：“沒有針對被指控侵權(quán)的人的禁令停止，他就有可能遭受不可彌補的損害，例如，雇員解雇、立即破產(chǎn)、甚至可能被消滅。這些直接或間接的訴訟費用經(jīng)常影響到案件的解決，特別包括交叉許可費、對過去侵權(quán)的損害賠償費、可預期的專利使用費和對被指控的侵權(quán)者對該專利未來使用的限制或徹底禁止。 計算專利侵權(quán)損失通常是復雜的，它要求專利權(quán)人克服因為顯示“市場性質(zhì)充分的經(jīng)濟論證以及來自于經(jīng)濟狀況的被分解的侵權(quán)行為的可能后果”[173] 而認為損失計算具有投機性的印象。[175] 從根本上說，專利法第284條被解釋成要求一個“例外”規(guī)定、分析實際的因果關(guān)系、要求判決足以對侵權(quán)進行賠償。”[178]專利法第284條被解釋成要求在適用侵權(quán)損害賠償計算時使用“例外”因果關(guān)系規(guī)則。[183] 正如在一系列案例中所提煉的一樣，如瓦樂?羅克案、[184] 阿羅制造案、[185] 派恩多特案[186] 和谷物處理案，[187] 該“假如沒有侵權(quán)”所失利益分析適用于對涉及任何可專利主題的侵權(quán)損失的計算。該標準可以用來表明所損失的利益計算將導致專利法第[Page]284條所預期的潛在較高的損害賠償費判決，也用來闡明侵權(quán)人潛在的可獲得利益可以被作為專利權(quán)人所遭受損失的替代品。派恩多特案的引起該損失利益的“假如沒有侵權(quán)”分析的要求是不完善的替代品必須是(1)非侵權(quán)的；(2)可以獲得的；(3)不可以接受的。因此，在集中對派恩多特案中的有關(guān)方法或成分的替代品“假如沒有侵權(quán)”的分析時必須謹慎。因此，當替代品最不完善時，該被指控的侵權(quán)行為將為侵權(quán)人帶來反常的利益，而且類比應(yīng)該給予專利權(quán)人因為侵權(quán)而喪失的利益。[190] 互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)從它們的開始階段起有一個關(guān)鍵性的極小的機會以成為一個流行事物。[193] 這樣會激勵潛在的競爭對手去侵犯商業(yè)方法專利。例如，互聯(lián)網(wǎng)啟動的很多基本商業(yè)服務(wù)可能耗盡資源，包括計算機和通信基礎(chǔ)設(shè)施（租得的服務(wù)器、寬帶的接入）和管理職能（如記帳、人類資源、合法的服務(wù)）或用股份買賣的優(yōu)先權(quán)（關(guān)鍵性雇員）籌措資金。[195] 強調(diào)該基本知識產(chǎn)權(quán)的重要性也就導致了侵權(quán)損害賠償金計算的特殊性。結(jié) 語 一般情況下，人們通常期望商業(yè)方法能夠從公共領(lǐng)域或商業(yè)秘密的保護轉(zhuǎn)為作為商業(yè)方法專利保護。在整個二十世紀革新已得到了廣泛的擴張。州街道案已放松了一些條件，其告訴人們大多數(shù)商業(yè)公司將“生活在一個有利的時代”。* 本文原載于：John W. Bagby, Business Method Proliferation: Convergence of Transactional Analytics and Technical Scientics, The Business Lawyer, Nov. 2000, 56, 1。本文原作者系美國賓夕法尼亞州立大學商法教授，譯者馮曉青系中國政法大學教授、博士生導師、法學博士，胡少波系廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師、法學碩士。101(1994)。新穎性是“一項發(fā)明或發(fā)現(xiàn)可專利性的基本要求。 (1998)。[⑤] 35 .167。第2條將修改35 .167。[⑩] 如參看James Gleick,Patently Absurd, . TIMES MAG., , 2000 at 44。Victoria SlindFlor, The BizMethod Patent Rush, Nat l. L. J., Feb. 28, 2000 at 7。[12] . Patent No. 5,794,207 (“旨在便利購買者有條件購買需求的商業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)方法與設(shè)備，1998年8月11日頒發(fā)) (2000年9月19日訪問)，參看 （下稱207）。[15] 參看I WILLIAM C. ROBINSON, THE LAW OF PATENTS FOR USEFUL INVENTIONS 167?！盕unk Bross. Seed Co. v. Kalo Inoculant Co., 333 . 127,130 (1948).[17] RubberTip Pencil Co. v. Howard, 87 . 498, 507 (1874) (“一種觀念本身不是可專利的，但通過這種觀念而產(chǎn)生的新的設(shè)計可以在實踐中具有有用性”).[18] Gottschalk v. Benson, 409 . 63, 7172 (1972) (主張數(shù)學算法不是可專利的主題).[19] “（該）使橡膠硫化的巧妙的新方法的創(chuàng)始人甚至不被認為是發(fā)明者，而是自然規(guī)律的發(fā)現(xiàn)者。101 (1994)。[25] Ex parte Abraham, 1869 Dec. Comm,r Pat. 59 (1869)(“而且，正如官方多年來所主張的一樣，授予記帳方法以專利與法律精神相悖，而所討論的記帳系統(tǒng)與該記帳方法十分相似。[32] 同上。同上，第408頁。同上，第870頁，另參看Munson v. City of New York, 124 . 601, 604 (1888) (主張在一個記帳系統(tǒng)中沒有可專利的新穎性，該系統(tǒng)用來記錄、排列和指明付費，并且清除有關(guān)債券的息票，并用于防止欺詐)。Newman 法官指出：實施數(shù)學計算的過程不排除可專利性……而且我不贊成所請求權(quán)利的發(fā)明僅僅是一個數(shù)學算法…..一種法定方法僅僅因為它必須在技術(shù)上有效而受到限制。如果使用第35章更清楚的概念，所有這些“進行商業(yè)活動”案件都應(yīng)審理完了。[43] 73 982 (. 1934).[44] 《專利審查程序指南》在其第706 條03款a 項中指出：從表面上看起來，在方法或方法的種類中，一種進行商業(yè)活動的方法因為其不屬于法定種類而被駁回。[47] 同上，第 983頁。同上。第550551頁。[51] 同上。[52] “進行電影院商業(yè)活動的戶外車內(nèi)看電影系統(tǒng)，除非有使該系統(tǒng)實際有效的手段并將其實施，否則無論多?！蓖?。被描繪成“‘巧妙的’、‘實用的’、‘一個好的商業(yè)投資’、‘有關(guān)把娛樂給予這些并不經(jīng)常去電影院的人們的一種全新觀念’，并且‘對于電影的展示方法來說是一個有益的幫助。停車位以一個較小的角度向上傾斜著而行車道可以是水平的，行車位的后部分界線的高度低于與之相連的停車位的前部分界線的高度。[48] 174 547 (1 st Cir. 1949).[49] 同上，第550頁。[45] Wait, 73 at 982.[46] 同上，“通過該系統(tǒng)預防破壞，也像代理人一樣對發(fā)生的交易很快地進行記錄并準確地保存該記錄，以及其他優(yōu)點。同上。同上。 . Co., 12 F. 467, 469 (2d Cir. 1903) (主張通過使用文件存儲和復原方法來解決損失的安全保障手段；因為缺少發(fā)明而無效的權(quán)利要求，對非顯而易見性和新穎性的在先要求，借助于為避免錯誤而對現(xiàn)實所進行的必要提煉的行業(yè)預測而產(chǎn)生的公認的顯而易見性)；Dann v. Johnston, 425 . 219, 22930 (1976) (主張一種把顧客付費分類的銀行代碼系統(tǒng)因為顯而易見而不具有可專利性)。[36] Hotel Security, 160 F. at 469. [37] 同上，第472頁?！盵33] Del Gallo, 同前注釋 2，第 407408頁。Trust Co. v. Signature Financial Gronp, Inc.:Ought The Mathematical Algorithm And Business Method Exceptions Return To Business As Usual?, 6 . PROP. L. 359,364 (1999) （下稱Melarti）.[29] “需要把一定的創(chuàng)造引導到專利法領(lǐng)域，而把另一些創(chuàng)造（那些顯然是用書面形式表達的）引導到著作權(quán)法領(lǐng)域。另可參看下文注釋56和討論數(shù)學算法以及為確認軟件的可專利性而拋棄該Freeman/Walter/Abele試驗的相應(yīng)內(nèi)容。[20] 參看 ROBINSON，同前注釋 15，第232頁，注釋 l， 討論Boulton 與 Watt v. Bull (1795)案，2 (確認為更有效利用水泵中的水流而授予James Watt 以改進方法專利)。[16] O,Reilly v. Morse, 6 . 62, 19920 (1853) (主張自然規(guī)律是不可專利的主題)。[13] . Patent No. 5, 948,061 (“針對網(wǎng)絡(luò)的方法、目標與廣告檢測”，1999年9月7日頒發(fā)) (2000年9月19日訪問)，參看 （下稱061 patent）。 Steven M. Zeitchik, Newest Patent Concerns Industry, PUBL. WKLY., Mar. 6, 2000 at 9。 Lawrence Lessing, Online Patents: Leave Them Pending,WALL ST. J. Mar. 23,2000 at A22。第3條將要求專利與商標局決定在一個專利申請中所主張的任一發(fā)明是否是商業(yè)方法發(fā)明。[⑨] 國會議員Rich Boucher (Va.)和Howard Berman(Cal.)在2000年10月——正好在第106屆國會第二次閉會前——提出了《2000年商業(yè)方法專利改進法案》（見第5364號國會報告）第5364號國會報告主要是一個被設(shè)計用來限制頒發(fā)質(zhì)量不好的商業(yè)方法專利的質(zhì)量控制措施。一項顯而易見的發(fā)明基本上是一個小幅度的發(fā)展進步，而一項非顯而易見的發(fā)明則具有比較大的重要意義。BALLENTINE`S LAW DICTIONARY 869 (3d. 1969).[④] 35 .167。[②] Rinaldo Del Gallo, III, Are “Method of Doing Business”Finally Out of Business as a Statutory Rejection?38 IDEA 403 (1998)（下稱Del Gallo）.[③] 35 .167。作者聯(lián)系方式：具有有效的知識產(chǎn)權(quán)訴訟預算的大公司有膽量去威嚇小公司，這使得它們不敢使用商業(yè)方法進行競爭，并且這將增強大公司提出商業(yè)方法專利使用費的機會。一些觀察家主張即使不對商業(yè)方法進行專利保護，對商業(yè)革新的刺激仍然值得考慮。知識產(chǎn)權(quán)像在傳統(tǒng)經(jīng)濟中一樣，較大的公司比較能承受被拖延的訴訟，特別是如果他們有已建立的可獲得利益的商業(yè)運作線，而該運作線并非完全依賴商業(yè)方法專利時如此。[194] 這意味著邊際利益比在傳統(tǒng)經(jīng)濟中更快地變?yōu)榱?。模仿者占領(lǐng)市場的時間是短暫的，因為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展很快，特別是對于那些模仿現(xiàn)存的商業(yè)模式的人或公司來說如此。必須迅速驅(qū)動互聯(lián)網(wǎng)以獲得作為第一個發(fā)動機的有利條件，[191] 這是對投機資本或公眾化的最主要的吸引力[192]。 互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)啟動的本質(zhì)表明該方法論對方法專利通常所損失的利益的判決構(gòu)成一個實質(zhì)的妨礙，但能夠?qū)Ρ恢缚氐纳虡I(yè)方法侵權(quán)產(chǎn)生更強有力的影響。但是，該后面的關(guān)注可能被誤解，因為派恩多特案的“假如沒有侵權(quán)”調(diào)查必須傾力于發(fā)明的替代品上。替代品的可獲得性并非集中在專利權(quán)人或侵權(quán)人的最終產(chǎn)品或服務(wù)上。當可獲得的替代品可以接受時，即大致等于或優(yōu)于該專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǎ敲淳桶押侠淼膶＠褂觅M判給專利權(quán)人。對派恩多特案所確立標準的滿意，使得只有在下列四個條件存在時對專利權(quán)人可獲得的所失去利益給予潛在較高的損害賠償：（1）存在發(fā)明產(chǎn)品或方法的市場；（2）專利權(quán)人或者擁有直接生產(chǎn)該產(chǎn)品的能力或者許可其他具有生產(chǎn)該發(fā)明物或使用該發(fā)明方法能力的人；（3）不能接受或不能獲得替代品；(4)所損失的利益易受數(shù)量評估的影響。[179] 該專利權(quán)人將試圖證明所損失的利益，其中包括總收入中的可以計算的成分、單位銷售額、可變化的或固定的費用。 通常，所損失的利益經(jīng)常具有任意性，因為它們?nèi)鄙倬唧w的內(nèi)容或它們的潛在的假定是較弱的。[177]這可能涉及一個雙向分析法，首先是損失的利益，其次是一個真正的最低額以提供最少的賠償。平衡了這些風險以后，人們會毫不驚奇地發(fā)現(xiàn)，如果當事人有足夠的的專利責任，他們會有足夠的動力經(jīng)常達成交叉許可協(xié)議，或達成專利使用費的支付協(xié)議。 考慮到一