【正文】 訓(xùn)。 籌備工作的主要內(nèi)容為： (1)確定召開首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的形式； (2)確認(rèn)業(yè)主身份； (3)確定首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容； (4)確定業(yè)主委員會(huì)委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主自薦或 推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)候選人； (5)擬訂《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》 (草案 )、《管理規(guī)約》 (草案 )、《業(yè)主委員會(huì)章程》 (草案 )等文件。 業(yè)主大會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。 業(yè)主大會(huì)會(huì)議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應(yīng)當(dāng)有建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。 業(yè)主人數(shù)及面積的具體計(jì)算如下： 業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計(jì)算，一個(gè)專有部分按一人計(jì)算。 下列事項(xiàng)由業(yè)主大會(huì)以特別決議通過： (1)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金； (2)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。 第 43條 為 “ 破解 ” 小區(qū)業(yè)主大會(huì)召開難問題，律師可以提出以下建議： 應(yīng)在法律規(guī)定業(yè)主大會(huì)的相關(guān)制度內(nèi)，選擇可 操作性的方式、方法召開業(yè)主大會(huì)，比如說就業(yè)主大會(huì)的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會(huì)，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。由業(yè)主委員會(huì) (換屆工作小組 )組織有關(guān)人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經(jīng)業(yè)主委員會(huì) (換屆工作小組 )統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。 (6)其他形式。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會(huì)通過其專職秘書來組織業(yè)主大會(huì)召開的文件的準(zhǔn)備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機(jī)構(gòu)，包括律師事務(wù)所來全程負(fù)責(zé)業(yè)主大會(huì)的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專門為業(yè) 主委員會(huì)服務(wù)的中介公司和專業(yè)律師。 《業(yè)主大會(huì)議事規(guī) 則》制定中應(yīng)注意的事項(xiàng)： (1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實(shí)際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。 《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容： (1)物業(yè)的基本情況； (2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求； (3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)； (4)物業(yè)管理活動(dòng)中各種費(fèi)用的交納及分?jǐn)偡绞剑? (5)建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)偂⑹找娣峙浞绞剑? (6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則； (7)違反規(guī)約的責(zé)任； (8)業(yè)主認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主 委員 會(huì)運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第 46 條 告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。 第 48條 在選聘新物業(yè)公司時(shí)，律師應(yīng)提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即 “ 雙多數(shù) ” ，才可執(zhí)行。物業(yè)服務(wù)公司更換是一項(xiàng)極為困難并具有一定風(fēng)險(xiǎn)的工作。另外，業(yè)主委員會(huì)選聘新的物業(yè)服務(wù)公司，并不要求通過招投標(biāo)方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進(jìn)行招標(biāo)選擇物業(yè)公司。 第 50 條 律師應(yīng)提醒業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)，業(yè)主大會(huì)會(huì)議的召開、涉及共有和共同管理權(quán)利事項(xiàng)的決議，應(yīng)按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進(jìn)行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。 目前的勞動(dòng)用工制度、稅收制度、財(cái)務(wù)制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙 就勞動(dòng)用工制度而言，業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體法人的資格沒有明確，也沒有組織機(jī)構(gòu)代碼證。 第四章 物業(yè)專項(xiàng)維修資金 (基金 ) 第一節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌 第 53條 新建商品住宅首期維修資金的交納 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前 (辦理 “ 小產(chǎn)權(quán)證 ”) 之前，交納其應(yīng)交部分的維修資金；業(yè)主大會(huì)成立時(shí)尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會(huì)成立之日起 15 日內(nèi)，將未出售商品住宅購房人應(yīng)交部分存 人業(yè)主委員會(huì)開戶銀行。 專項(xiàng)維修資金余額不足首次籌集資金總額的 30％時(shí)，經(jīng)專 有部分占建筑物總面積 2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。 住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費(fèi)用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。 實(shí)際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主 大會(huì)可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會(huì)。 公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱 (房 )、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施 (設(shè)備 )使用的房屋及非經(jīng)營性車庫、車場(chǎng)、公益性文體設(shè)施等。 第 59條 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的分?jǐn)傄?guī)則 物業(yè)維修、更新、改造的費(fèi)用，按照下列規(guī)定承擔(dān)： (1)專有部分的所需費(fèi)用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔(dān)； (2)部分共用部分的所需費(fèi)用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)； (3)全體共用部分的所需費(fèi)用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以 “ 該決定侵害自己合法權(quán)益 ” 為由，向法院提出訴訟要求對(duì)不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟尚不成熟，實(shí)際操作存在一定難度。 第 62條 物業(yè)管理糾紛分類 按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點(diǎn)的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類： 物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭(zhēng)等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對(duì)違章建筑的處理，業(yè)主對(duì)街道、房地產(chǎn)主管部門對(duì)業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)指導(dǎo)與監(jiān)督的不滿。 另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。 (2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。在發(fā)生糾紛時(shí)，業(yè)主對(duì)糾紛達(dá)成一定共識(shí)，會(huì)通過群體性行為的方式進(jìn)行訴訟。 第 65條 處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。 業(yè)主自治機(jī)構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任 業(yè)主大會(huì)、業(yè)主代表大會(huì)只是議事機(jī)構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其 法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)偂? (2)擅自作為行為。 物業(yè)服務(wù)人的法律責(zé)任：無物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動(dòng)的，房地產(chǎn)行政主管部門可對(duì)其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對(duì)于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀；對(duì)不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 (3)其他違法行為。業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。 辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實(shí)踐看，業(yè)主大會(huì)作為訴訟主體進(jìn)行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會(huì)可以在超過 1／ 2 以上業(yè) 主授權(quán)后，代表業(yè)主大會(huì)進(jìn)行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會(huì)代表業(yè)主進(jìn)行訴訟為主；二是業(yè)主大會(huì)不是常設(shè)性機(jī)構(gòu)，本身沒有固定的機(jī)構(gòu)人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會(huì)，決定小區(qū)的重要事項(xiàng)，難以順利行使訴訟中涉及的復(fù)雜的權(quán)利與義務(wù)。業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。 附 則 本指引是根據(jù) 2020 年 6 月 1 日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐操作并參考 主流學(xué)術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整， 律師應(yīng)關(guān)注新的法律、法規(guī)的變化。《物權(quán)法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權(quán)： “ 股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議 內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。開發(fā)商與購房人 —— 業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對(duì)雙方有約束力，是開 發(fā)商和購房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會(huì)作為原告進(jìn)行訴訟，不符合合同的相對(duì)性原則。這是為減少個(gè)別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵(lì)業(yè)主利 用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。 建設(shè)單位的法律責(zé)任：未履行房屋銷售合同義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時(shí)進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。 (2)不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。 (3)不履行或不忠實(shí)履行受托 管理義務(wù)的行為。 物業(yè)服務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任 物業(yè)服務(wù)人的違法行為： (1)非法經(jīng)營行為。 業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會(huì)和物律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引 669 業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評(píng)教育、責(zé)令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請(qǐng)有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。 合法原則 在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理 物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。 物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性 在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對(duì)服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭(zhēng)執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)案件。 (1)物業(yè)管理合同糾紛。 物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費(fèi)糾紛居首位 物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)業(yè)主團(tuán)體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。 物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。常見的有個(gè)別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會(huì)與開發(fā)商的車庫之爭(zhēng)等。另外，律師應(yīng)提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的 2／ 3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的 2／ 3，且同意業(yè)主的面積也占 2／ 3 同意即可。 第 60條 維修基金使用 “ 僵局 ” 的處理 按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應(yīng)該通過絕對(duì)多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修資金隨意取出。 共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯問、水泵問、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機(jī)房、走廊通道、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位 (包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)?)、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等。 第 57條 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用程序 根據(jù)法律規(guī)定，專項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積 2／ 3 以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù) 2／ 3 以上的業(yè)主同意。 第二節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用 第 56條 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的管理 根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會(huì)成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會(huì)按規(guī)定設(shè)立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會(huì)按規(guī)定管理和使用。 第 54條 專項(xiàng)維修資金的其他來源 根據(jù)有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營性收益應(yīng)納入業(yè)主大會(huì)賬戶管理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可依有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會(huì)決議提取一定比例的管理費(fèi)用，該類收益主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會(huì)的法律地位。 第 52條 律師關(guān)于業(yè)主 “ 自治 ” 存在問題的提醒 業(yè)主的 “ 散戶 ” 狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題 業(yè)主普遍對(duì)業(yè)主自治管理缺乏認(rèn)識(shí)，特別是工作忙、生 活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進(jìn)行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。 合同主要內(nèi)容可參考建設(shè)部《物業(yè)服務(wù)合同示范文本》。所以在更換前一定要先處理好和相關(guān)單位的關(guān)系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會(huì)、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關(guān)系， 使其盡可能取得一致性意見，對(duì)于順利更換，尤為重要。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動(dòng)具備充分的群眾基礎(chǔ)和法律依據(jù)。招標(biāo)文件的主要內(nèi)容基本與本指引 所述相同。 制定《管理規(guī)約》應(yīng)注意的事項(xiàng)： (1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。 第 45條 律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》 《管理規(guī)約》的性質(zhì)。 《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的主要內(nèi)容： (1)業(yè)主大會(huì)的議事方式； (2)業(yè)主大會(huì)的表決程序； (3)業(yè)主委員會(huì)的組成及任期； (4)印章的使用與管理； (5)業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)的籌集和使用。 通過第三方介入召開業(yè)主大會(huì)。 (4)傳真。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)投票箱，由業(yè)主