【正文】 工費(fèi)、及精神損失費(fèi)等費(fèi)用。轉(zhuǎn)包合同中，總承包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等責(zé)任；而分包合同中，總承包人成立項(xiàng)目部，派出專業(yè)技術(shù)人員對(duì)分承包人的工作內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督、管理和指導(dǎo)。轉(zhuǎn)包的對(duì)象是建設(shè)施工合同的全部工程；而分包僅指部分項(xiàng)的工程，是承發(fā)包合同中一部分。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。 ? 第二，承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。 ? 二是未裝修先收款，有的甚至把大部分裝修款支付給裝修隊(duì)，如果出現(xiàn)工程轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致不具體干工程的收了錢，而真正干活的沒有拿到錢，有的甚至出現(xiàn)老板收了錢，而干活的工人沒有拿到錢，導(dǎo)致干活的工人向裝修業(yè)主索要裝修費(fèi)用的情況，消費(fèi)者為此陷入被動(dòng)境地。而合同又沒有寫違約責(zé)任，兩家公司都不管，他不知該如何處理 ? 房屋裝修工程被轉(zhuǎn)包案 ? 【 律師點(diǎn)評(píng) 】 ? 《 合同法 》 第九十四條規(guī)定： “有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： ……( 三 )當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 因此也可稱為 “ 違法轉(zhuǎn)包 ” 。 ? 非法轉(zhuǎn)包只要指： 承包單位承包建設(shè)工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉(zhuǎn)包出去或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給別人。 ? 建設(shè)單位認(rèn)可分包商 法律賦予的權(quán)利 ? 建設(shè)單位直接指定分包商 法律所禁止 招標(biāo)投標(biāo)法律 13 招標(biāo)投標(biāo)法律 14 承包方式 P83 我國(guó)當(dāng)前的建設(shè)工程承包 ， 一般有以下幾種方式： 分包 例如： （ 1） 專業(yè)分包； （ 2） 勞務(wù)分包； 勞務(wù)分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將自己所承接工程的勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)進(jìn)行施工作業(yè) 。 ? 某建筑公司和某城建公司組成了一個(gè)聯(lián)合體去投標(biāo)，他們?cè)诠餐稑?biāo)協(xié)議中約定如果在施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題而遭遇建設(shè)單位的索賠，各自承擔(dān)索賠額的 50%。 注意：禁止肢解發(fā)包 招標(biāo)投標(biāo)法律 8 承包方式 P83 我國(guó)當(dāng)前的建設(shè)工程承包 ， 一般有以下幾種方式： 專項(xiàng)承包 專項(xiàng)承包是指某一建設(shè)階段中某些專業(yè)性較強(qiáng)的專門項(xiàng)目 ， 承包給有關(guān)的專業(yè)單位的承包方式 。 《 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定：只有涉及國(guó)家安全 、 國(guó)家秘密 、 搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑 、 需要使用農(nóng)民工等特殊情況及規(guī)模太小的工程 ， 才可不進(jìn)行招投標(biāo)而采用直接發(fā)包的方式 ， 而對(duì)使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款 、 援助資金的項(xiàng)目 ， 全部或部分使用國(guó)有資金投資或國(guó)家融資的項(xiàng)目；以及所有大型基礎(chǔ)設(shè)施 、 公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益 、 公眾安全的項(xiàng)目 ， 則實(shí)行強(qiáng)制招投標(biāo)制 ， 這些項(xiàng)目 必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式 來發(fā)包工程 ， 否則將不批準(zhǔn)其開工建設(shè) ， 有關(guān)單位和直接責(zé)任人還將受到法律的懲罰 。 ? 建設(shè)工程招標(biāo)與投標(biāo) ， 是發(fā)包方事先標(biāo)明其擬建工程的內(nèi)容和要求 ， 由愿意承包的單位遞送標(biāo)書 ， 明確其承包工程的價(jià)格 、 工期 、 質(zhì)量等條件 ， 再由發(fā)包方從中擇優(yōu)選擇工程承包方的交易方式 。 ? 發(fā)包方與承包方的權(quán)利 、 義務(wù)都由雙方簽訂的合同來加以規(guī)定 。建設(shè)法規(guī) 西南科技大學(xué)土木工程與建筑學(xué)院 二 00九年九月 主講：高成鳳 第七講 工程發(fā)承包與招投標(biāo)法規(guī) 招標(biāo)投標(biāo)法律 2 ? 建設(shè)工程發(fā)包與承包法規(guī)的概念 ? 建設(shè)工程發(fā)包與承包的一般規(guī)定 ? 建設(shè)工程招投標(biāo)概述 ? 建設(shè)工程招標(biāo) ? 建設(shè)工程投標(biāo) ? 開標(biāo) 、 評(píng)標(biāo)與中標(biāo) ? 建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理與監(jiān)督 主要內(nèi)容 招標(biāo)投標(biāo)法律 3 工程發(fā)包與承包法規(guī)的概念 ? 工程發(fā)包與承包 是指發(fā)包方通過合同委托承包方為其完成某一工程的全部或其中一部分工作的 交易行為 。 ? 工程發(fā)包與承包法規(guī)是指調(diào)整工程發(fā)包與承包活動(dòng)中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 ? 建設(shè)工程直接發(fā)包 ， 是發(fā)包方與承包方直接進(jìn)行協(xié)商 ， 以約定工程建設(shè)的價(jià)格 、 工期和其他條件的交易方式 。 ?工程發(fā)包與承包的方式 P8 P206 8zhou1’345 招標(biāo)投標(biāo)法律 7 承包方式 P83 我國(guó)當(dāng)前的建設(shè)工程承包 ， 一般有以下幾種方式： 總承包 全過程承包： 即從項(xiàng)目可行性研究開始 ， 到勘察 、 設(shè)計(jì) 、 施工 、 驗(yàn)收 、 交付使用為止的建設(shè)項(xiàng)目全過程承包 。 建設(shè)單位發(fā)包 。后來在施工過程中果然出現(xiàn)了質(zhì)量問題，建設(shè)單位要求索賠 10萬(wàn)元，但建設(shè)單位只要求城建單位賠付 10萬(wàn)元，城建單位拒絕，其理由是： ? 事故是技術(shù)問題，應(yīng)由建筑公司承擔(dān)責(zé)任； ? 及時(shí)按照聯(lián)合協(xié)議也只能負(fù)擔(dān) 5萬(wàn)元。 建設(shè)部 《 建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 》 中規(guī)定以下十三種類別屬勞務(wù)作業(yè)范圍： ? 木工作業(yè)； 砌筑作業(yè)； 抹灰作業(yè)； 石制作業(yè) ? 油漆作業(yè)； 鋼筋作業(yè)； 混凝土作業(yè)； 腳手架搭設(shè) ? 模板作業(yè)； 焊接作業(yè)； 1水暖電安裝作業(yè) ? 1鈑金工程作業(yè)； 1架線工程作業(yè) 招標(biāo)投標(biāo)法律 15 承包方式 P83 我國(guó)當(dāng)前的建設(shè)工程承包 ， 一般有以下幾種方式： 違法分包 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位； 建設(shè)工程總承包合同中未有約定 ， 又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可 ， 承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成； 施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位； 分包單位將其承包的工程再行分包。 由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè) ， 以致造成工程質(zhì)量低下 、 建設(shè)市場(chǎng)混亂 ，所以我國(guó)法律 、 行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定 。 對(duì)于轉(zhuǎn)包，有評(píng)論稱其是： 直到工程被掏成一個(gè)有皮沒餡的“癟包子” “ 昆明新機(jī)場(chǎng)引橋垮塌 ” 杭州地鐵工地重大塌陷事故 房屋裝修工程被轉(zhuǎn)包案 ? 消費(fèi)者袁先生反映，兩個(gè)月前經(jīng)朋友介紹他與香港某工程公司簽了合同，袁先生新房的裝修費(fèi)用共需 42萬(wàn)元，他先付了 37萬(wàn)元，還有 5萬(wàn)元等裝修工程完成后支付。 ” ? 鑒于本案消費(fèi)者袁先生與香港某公司之間簽訂的合同沒有明確約定違約處理情形，因此，根據(jù)上述 法律 規(guī)定，消費(fèi)者袁先生可以催告香港某公司限期履行義務(wù)，如香港某公司限期內(nèi)仍怠于履行裝修義務(wù)，則袁先生可以依據(jù) 《 合同法 》 第九十六條規(guī)定采用書面方式向香港某公司行使解除權(quán)，雙方之間合同關(guān)系自袁先生書面通知到達(dá)香港某公司時(shí)解除。 區(qū)別工程分包與轉(zhuǎn)包的三個(gè)基本原則： ? 第一，承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。 在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對(duì)于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對(duì)分包的施工過程進(jìn)行管理和控制。 區(qū)別工程分包與轉(zhuǎn)包的三個(gè)基本原則： ? （ 1）對(duì)應(yīng)主體不同。 ? （ 3）合同效力不同。 層層轉(zhuǎn)包，雇員受傷應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)擔(dān)責(zé)？ ? 【 案情 】 ? 某瓷廠進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)，蔣某為工程總承包人，李某分包了工程中圍墻修建的部分。 ? 【 律師點(diǎn)評(píng) 】 ? 《 最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》 （以下稱 《 人身?yè)p害賠償解釋 》 ）第十一條第一款規(guī)定 “雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ”。黃某違規(guī)操作屬 “重大過失 ”，應(yīng)減輕雇主的相應(yīng)責(zé)任。請(qǐng)問，工程層層轉(zhuǎn)包，出了工傷誰(shuí)負(fù)責(zé)？ 層層轉(zhuǎn)包工傷責(zé)任由誰(shuí)負(fù)？ ? 律師認(rèn)為，裝飾公司應(yīng)該承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。 ”因此，發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具用人單位資格的個(gè)人，應(yīng)當(dāng)由自己承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。 建設(shè)工程發(fā)包與承包合同必須采用書面形式 招標(biāo)投標(biāo)法律 33 建設(shè)工程承發(fā)包中，禁止行賄受賄 通過行賄受賄來承發(fā)包工程的非法行為 ， 是任何公正的社會(huì)都不能容忍的 ， 必須予以禁止 。 我國(guó) 1997年修訂頒布的新 《 刑法 》 對(duì)此已有明確規(guī)定 ， 并規(guī)定對(duì)單位犯罪采取 雙罰制 ， 即除對(duì)單位判處罰金外 ， 還要對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處相應(yīng)的刑罰 。 招標(biāo)投標(biāo)法律 36 提倡總承包 我國(guó)當(dāng)前的建設(shè)工程承包 ， 一般有以下幾種方式： 全過程承包 。 即從勘察 、 設(shè)計(jì) ， 到竣工驗(yàn)收為止的總承包 。隨著改革開放的深入，建設(shè)工程承發(fā)包方式也將日益國(guó)際化，因此，我國(guó)現(xiàn)行的建設(shè)法規(guī)對(duì)工程承發(fā)包方式?jīng)]做強(qiáng)制性規(guī)定，而是采用 “提倡總承包 ”、 “可以 ……” 等鼓勵(lì)性和選擇性條款來加以規(guī)定 招標(biāo)投標(biāo)法律 37 禁止肢解分包 國(guó)際上 ， 將一個(gè)工程的各個(gè)部位發(fā)包給不同的施工 （ 或設(shè)計(jì) ） 單位 ， 由各個(gè)單位分別完成工程的不同部位也是通行做法 ， 并稱之為 “平行發(fā)包 ”，也即我們所稱的 “肢解發(fā)包 ”。 從法律上講 ， 由于招標(biāo)缺少合同成立的重要條件 —— 價(jià)格 ， 所以 ， 它不構(gòu)成合同簽訂程序中的要約 ， 而只是一種 要約邀請(qǐng) 。 招標(biāo)投標(biāo)法律 44 國(guó)家融資項(xiàng)目的范圍包括： ? (一 ) 使用國(guó)家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目； ? (二 ) 使用國(guó)家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目； ? (三 ) 使用國(guó)家政策性貸款的項(xiàng)目； ? (四 ) 國(guó)家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目； ? (五 ) 國(guó)家特許的融資項(xiàng)目。 ? 所謂 “ 公平 ” ， 就是要求給予所有投標(biāo)人以平等機(jī)會(huì) ， 使他們享有的權(quán)利和履行的義務(wù)都是同等的 ，不得歧視任何一方 。 ? 邀請(qǐng)招標(biāo)：即是招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)一些特定的法人或其他經(jīng)濟(jì)組織來進(jìn)行投標(biāo) 。 招標(biāo)的方式 :公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)（掌握） 8zhou2’12 招標(biāo)投標(biāo)法律 49 公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)的主要區(qū)別（掌握） 優(yōu)缺點(diǎn) ? (1)發(fā)布信息的方式不同 一是公告，一是投標(biāo)邀請(qǐng)書。 招標(biāo)投標(biāo)法律 50 公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)的主要區(qū)別（掌握） ⑷ 時(shí)間和費(fèi)用不同 。 公開招標(biāo)中 ， 所有的活動(dòng)都必須嚴(yán)格按照預(yù)先指定并為大家所知的程序及標(biāo)準(zhǔn)公開進(jìn)行 ， 其作弊的可能性大大減??； 而邀請(qǐng)招標(biāo)的公開程度就相對(duì)遜色一些 ， 產(chǎn)生不法行為的機(jī)會(huì)也就多一些 。 ? 依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目 ， 其招標(biāo)公告必須通過國(guó)家制定的報(bào)刊信息網(wǎng)絡(luò)或其他媒介發(fā)表 ， 其它項(xiàng)目招標(biāo)公告的發(fā)布渠道 ， 則由招標(biāo)人自由選擇 。因某種原因，該項(xiàng)目的招標(biāo)人希望 A單位中標(biāo)。 招標(biāo)投標(biāo)法律 55 禁止實(shí)行歧視待遇的要求 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定： 招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或排斥潛在招標(biāo)人 ， 不得對(duì)潛在招標(biāo)人實(shí)行歧視待遇 。 如建設(shè)工程在施工招標(biāo)時(shí)必須具備的條件是： ⑴ 概算已經(jīng)批準(zhǔn)； ⑵ 建設(shè)項(xiàng)目已正式列入國(guó)家 、 部門或地方的年度固定資產(chǎn)投資計(jì)劃； ⑶ 建設(shè)用地的征用工作已經(jīng)完成； ⑷ 有能夠滿足施工需要的圖紙及技術(shù)資料； ⑸ 建設(shè)資金和主要建筑材料 、 設(shè)備的來源已經(jīng)落實(shí)； ⑹ 已經(jīng)建設(shè)項(xiàng)目所在地規(guī)劃部門批準(zhǔn) ， 施工現(xiàn)場(chǎng)的 “三通一平 ”已經(jīng)完成或一并列入施工招標(biāo)范圍 。 招標(biāo)投標(biāo)法律 59 建設(shè)單位自行招標(biāo)所應(yīng)具備的條件 建設(shè)部頒發(fā)的招標(biāo)投標(biāo)管理辦法規(guī)定 ， 建設(shè)單位自行招標(biāo)的 ， 應(yīng)具備下列條件： ⑴ 具有法人資格或是依法成立的其他組織； ⑵ 有與招標(biāo)工程相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì) 、 技術(shù)管理人員； ⑶ 有組織編制招標(biāo)文件的能力； ⑷ 有審查投標(biāo)單位資歷的能力； ⑸ 有組織開標(biāo) 、 評(píng)標(biāo) 、 定標(biāo)的能力 。 ② 具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)的專業(yè)力量 。 從事建設(shè)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的從業(yè)資格由國(guó)務(wù)院或省 、 自治區(qū) 、 直轄市人民政府的建設(shè)主管部門認(rèn)定 。 ”“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)委托其辦理招標(biāo)事宜 。 其數(shù)額視工程投資的大小確定 ， 最高不得超過 1000元； ⑾ 其它需要說明的事項(xiàng) 。 ?招標(biāo)文件一經(jīng)發(fā)出，招標(biāo)單位不得擅自更改內(nèi)容或增加附加條件。 ? 參加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng) 是指 ， 按照投標(biāo)文件的要求并在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交投標(biāo)文件的活動(dòng) 。 招標(biāo)投標(biāo)法律 68 大型建設(shè)工程項(xiàng)目 ， 往往不是一個(gè)投標(biāo)人所能完成的 。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定 ， 組成聯(lián)合體各方面應(yīng)具備相應(yīng)的投標(biāo)資格；有同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體 ， 按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí) 。 投標(biāo)聯(lián)合體 招標(biāo)投標(biāo)法律 69 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定： “投標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng) 。 根據(jù) 契約自由原