【正文】 第一篇：對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考——建元律師事務所 王建文最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下通稱該司法解釋），并于２００３年６月１日起施行。該司法解釋對無效合同的確認、銷售廣告的性質認定、懲罰性賠償責任、房屋的交付使用、包銷期滿未售房屋的處理、商品房“按揭”貸款糾紛等內容均做了較為明確、具體的規(guī)定，不少條款有很積極的指導意義。但該司法解釋仍對一些問題未予明確，或在實踐中將存在一定的操作性問題，現(xiàn)提出對其中部分條款的看法，拋磚引玉，希望引起各界的重視。一、預售許可證明的追認問題該司法解釋第２條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”在該司法解釋頒布前，最高人民法院曾于１９９５年底頒布了《最高人民法院〈關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答〉》（下稱《解答》），由于《解答》頒布之后，最高人民法院對房地產糾紛未系統(tǒng)地頒布過其他司法解釋，因此，直至該司法解釋出臺前，即便是房地產管理法施行后的房地產糾紛審理，也基本參照《解答》進行審理。《解答》第２５、２６條規(guī)定，預售方未取得商品房預售許可證明的，“在一審訴訟期間辦理了預售許可證明的，可認定預售合同有效”。而上述規(guī)定明確將預售許可證明的追認期限，由“一審訴訟期間”調整為“起訴前”，可以說是一個有限的進步。之所以這么說，是因為在國務院頒布的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》中，已明確規(guī)定“房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房，應當已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”；“房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房時，應當向預購人出示商品房預售許可證明”。即房地產開發(fā)企業(yè)預售商品房，應取得并出示預售許可證明，這是行政法規(guī)中的一項強制性規(guī)定。根據《合同法》第５２條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的“合同無效”。因此，出賣人在與買受人訂立商品房預售合同時，只要未取得商品房預售許可證明，就應視為無效。而本條款又通過但書形式，給開發(fā)商開了一個口子，形成開發(fā)商在預售時是否取得預售許可證明無所謂，只要在發(fā)生糾紛、且一方起訴前取得預售許可證明，即可認定合同有效；如果買受人發(fā)生糾紛后始終未提起訴訟，那么，開發(fā)商在今后任何時間取得預售許可證明，均可以追認合同有效。這一條款在本質上形成了行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突。二、有關銷售廣告的性質認定該司法解釋第３條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任?！鄙鲜鲆?guī)定中，“說明和允諾具體確定”、“有重大影響”仍不夠明確，沒有量化標準，客觀上增加了案件審理中的變數，擴大了法官的自由裁量權。三、關于定金的處理該司法解釋第４條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！北緱l中關于“不可歸責于當事人雙方的事由”未作詳解，容易產生糾紛，現(xiàn)實當中，商品房預售一般要經過簽訂認購書，再訂立商品房買賣合同兩個步驟，而買賣雙方一般在簽訂認購書前，是不會就買賣合同具體條款先進行洽商的，而認購書簽訂，并交納定金后，雙方再訂立商品房買賣合同時，往往會就具體條款發(fā)生較大爭執(zhí)，而導致合同不能訂立，這種情況是否可以認定為“不可歸責于當事人雙方的事由”﹖如果可以認定，可能會導致合同一方欲放棄合同的訂立時，有意在洽商中提出一些令對方無法接受的內容，而逃避定金罰則。四、關于預售合同的效力該司法解釋第６條規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外?！备鶕F(xiàn)行的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、《城市房屋權屬登記管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》等規(guī)定，出賣人在房屋預售后須辦理登記備案手續(xù)，但從未明確預售合同是否須備案才生效。本條對預售合同是否須備案才生效做了明確規(guī)定，從而解決了一個長期以來懸而未決的問題。而實際上，目前的《商品房買賣合同》示范文本，均約定“合同自雙方簽字之日起生效”；“商品房預售的，自本合同生效之日起３０日內，由出賣人向房地產主管部門申請登記備案”。因此在示范文本中，備案本身就不是合同生效的必然要件，當事人如需設定“登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的”，反而需變更示范文本，做特別約定。五、關于懲罰性賠償責任該司法解釋第８條、第９條規(guī)定了五種出賣人須承擔懲罰性賠償責任（按不超過已付購房款的一倍賠償）的情形：１．商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；２．商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；３．出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；４．故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；５．故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。這兩個條款中，有四點內容值得關注：①損失賠償與違約金并舉。依據《民法通則》和《合同法》的規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”在司法實踐當中，當一方違約時，司法機關一般是在實際損失和違約金中，二選其一，如違約金約定超過實際損失，只要不是過高，司法機關一般也予以支持。而上述條款中規(guī)定，“買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，亦即在賠償實際損失的同時，買受人還可要求不超過已付購房款一倍的懲罰性違約賠償。對于這一懲罰性賠償責任的法律依據，最高院負責人在答記者問時指出，“是以《合同法》第１１３條和《消費者權益保護法》第４９條規(guī)定的懲罰性賠償責任原則為依據的，但不是對《消費者權益保護法》第４９條規(guī)定的直接適用。該司法解釋所規(guī)定的懲罰性賠償責任在適用條件和結果上都與《消費者權益保護法》第４９條的規(guī)定有所不同”。由此可見，上述的懲罰性賠償，在我國現(xiàn)行的法律中確實是一種大膽的創(chuàng)新。②懲罰性賠償的額度。這兩個條款規(guī)定了懲罰性賠償的上限（即不超過已付購房款一倍的賠償），但這不意味著只要出現(xiàn)五種情形，買受人就必然可獲得一倍的賠償，法院有可能根據情節(jié)酌定賠償的具體比例和金額。因此，買受人在主張有關權利時，應慎用有關條款，避免贏了官司而不贏錢，因為索賠額加大，訴訟的相關費用也必然增大。③出賣人告知義務的履行和操作。在這兩個條款規(guī)定的五種情形中，有四種提及了“未告知”和“故意隱瞞”，這實際上是要求出賣人在簽約時，如果存在上述幾種情形，應當履行告知義務。建議出賣人在履行有關告知義務時，采取書面形式，避免口頭告知而今后發(fā)生糾紛時，因舉證不能又承擔相應責任。④土地使用權抵押的責任。這兩個條款也側面解答了土地使用權抵押的責任問題。在現(xiàn)實的期房銷售中，出賣人訂立預售合同時及訂立合同后，所預售的房屋往往尚未建成，甚至工程剛處于基礎狀態(tài)，地上物尚未建設，因此出賣人即使是設定抵押，也是以土地使用權設定抵押，不會是所售房屋抵押（銀行等抵押權人一般也不接受這種期權抵押），那么這種以土地使用權（而非所售房屋）設定抵押，又未告知買受人的，是否需承擔上述懲罰性賠償責任呢﹖從有關條款來看是不需要承擔的。在現(xiàn)實中，有許多買受人擔心土地使用權的抵押會影響到自己所購房屋的權益，經常會要求出賣人承諾相應的土地使用權未設定抵押