【正文】 《 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 》 解讀 省建設(shè)工程招投標(biāo)交易管理中心 黃敏 2023年 6月 一、制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的 背景 二、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 條款解讀 一、制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的背景 （一）招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)游戲規(guī)則的“一、二、三、四” （二）招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 （三）制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 （四）制定條例的基本原則 （五）制定條例的基本思路 一、招標(biāo)投標(biāo)游戲規(guī)則的一二三四 經(jīng)濟(jì)人法則 花自己的錢，給自己辦事（節(jié)約、效果最佳） 花自己的錢，給別人辦事（節(jié)約第一） 花別人的錢，給自己辦事（效果第一） 花別人的錢，給別人辦事（節(jié)約效果欠佳） 國家通過建立必要的法律制度努力把后三種狀況變成第一種情況（舉例） 由于招標(biāo)采購的標(biāo)的涉及國家和公眾利益，所以在合同法之外制定招標(biāo)投標(biāo)法，通過法律程序約束招標(biāo)人，幫助招標(biāo)人減少失誤，維護(hù)國家公眾利益和當(dāng)事人合法權(quán)益。 （招）招標(biāo)投標(biāo)是規(guī)范選擇合同交易主體和標(biāo)的，訂立交易合同的法律程序。 （合）招標(biāo)投標(biāo)就是通過要約和承諾機(jī)制，形成并訂立一份合同。 （總結(jié)）招標(biāo)投標(biāo)就是受經(jīng)濟(jì)管制的合同締約過程。 招標(biāo)投標(biāo)法游戲規(guī)則的“一、二、三、四” “一”一個(gè)基礎(chǔ)： 誠實(shí)信用 “二” 兩個(gè)組織： 招標(biāo)代理 （委托代理） 制定游戲規(guī)則，解決“買什么”的問題； 評(píng)標(biāo)委員會(huì) （法定代理） 解決“買誰的”問題。 “三” 三種管理： 程序管理、結(jié)果管理、投訴管理， 分別解決合法、公平、和成本效率問題； 三種責(zé)任： 民事責(zé)任、 行政責(zé)任 、刑事責(zé)任； “四 ”項(xiàng)工作： 制訂方案、編制文件、執(zhí)行程序、簽訂合同 二、招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 法律法規(guī)的淵源 憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、行政規(guī)范性文件 法律法規(guī)的效力層級(jí) （ 1）縱向效力層級(jí) 由高到低 （ 2）橫向效力層級(jí) 特殊優(yōu)于一般。 （ 3）時(shí)間序列效力層級(jí) 新法優(yōu)于舊法。 特殊情況的處理原則 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認(rèn)為適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地區(qū)適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決。 三、制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 （ 三個(gè)需要 ） ? （一） 增強(qiáng) 招投標(biāo)法律制度可操作性的需要。 ? （二） 促進(jìn) 招投標(biāo)市場(chǎng)規(guī)則統(tǒng)一的需要。 ? （三） 加強(qiáng)和改進(jìn) 招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。 （一）增強(qiáng)招投標(biāo)法律制度可操作性的需要。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的頒布實(shí)施，對(duì)規(guī)范招投標(biāo)市場(chǎng)秩序發(fā)揮了重要作用。 隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況和新問題， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的有些規(guī)定顯得較為原則，有的缺乏必要規(guī)范，不能很好地滿足實(shí)踐發(fā)展需要。例如，對(duì)資格審查、評(píng)標(biāo)等程序規(guī)定得較為原則，對(duì)于限制或排斥潛在投標(biāo)人、圍標(biāo)串標(biāo)、以他人名義投標(biāo)等違法行為，缺乏具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際工作中很難查處。針對(duì)以上情況，各部門、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依據(jù)或者受立法效力層次的限制，效果不明顯。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在 行政法規(guī) 層面作出具體規(guī)定，進(jìn)一步增強(qiáng)招投標(biāo)制度的可操作性。 （二）促進(jìn)招投標(biāo)市場(chǎng)規(guī)則統(tǒng)一的需要。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 頒布實(shí)施后，為做好本部門、本地區(qū)招投標(biāo)工作，國務(wù)院有關(guān)部門和各地方陸續(xù)出臺(tái)了招投標(biāo)地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為依法規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)提供了制度保障。但由于大多數(shù)配套文件在制定過程中缺乏必要的協(xié)調(diào)，客觀上造成了規(guī)則不統(tǒng)一，不利于招投標(biāo)統(tǒng)一大市場(chǎng)的形成。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在總結(jié)實(shí)踐證明行之有效做法的基礎(chǔ)上，在 行政法規(guī)層面對(duì)招投標(biāo)配套規(guī)則進(jìn)行整合提煉，促進(jìn)招投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一。 （三）加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。 ? 規(guī)范有力的監(jiān)督是招投標(biāo)法律制度得以順利執(zhí)行的重要保障。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對(duì)行政監(jiān)督的規(guī)定較為原則，實(shí)踐中行政監(jiān)督缺位、越位與錯(cuò)位的現(xiàn)象同時(shí)存在，另外，當(dāng)事人投訴渠道也不夠暢通，投訴處理機(jī)制不夠健全。針對(duì)上述問題，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了 《 國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的若干意見 》 (國辦發(fā) [2023]56號(hào) )，明確要求各部門嚴(yán)格按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督工作。因此，有必要制定 《 條例 》 ，落實(shí)國辦發(fā) [2023]56號(hào)文件要求，切實(shí)改變招投標(biāo)行政監(jiān)督不規(guī)范的狀況。 四、制定條例的基本原則 （ 四個(gè)堅(jiān)持 ） ? （一）堅(jiān)持 遵守上位法 的立法原則。 ? （二）堅(jiān)持 落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求 的立法原則 ? （三）堅(jiān)持 可操作性和原則性 相結(jié)合的立法原則 ? （四）堅(jiān)持 兼顧公平與效率 的立法原則 （一）堅(jiān)持遵守上位法的立法原則。 在 《 條例 》 起草過程中，始終嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 、 《 政府采購法 》 等上位法規(guī)定。例如，有的地方建議采取 搖珠、抽簽 等方式進(jìn)行資格預(yù)審，考慮到這種做法會(huì)影響甚至損害招投標(biāo)競(jìng)爭機(jī)制，與 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的立法宗旨不符，《 條例 》 沒有采納； 針對(duì)國有投資項(xiàng)目招標(biāo)人行為不規(guī)范現(xiàn)象，有的地方建議對(duì)國有投資項(xiàng)目 實(shí)行強(qiáng)制代理 ，一概交由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，考慮到該建議不符合 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 12條規(guī)定， 《 條例 》 沒有采納。 第 12條 招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。 ? 《 條例 》 在嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定的同時(shí)，也注意與 《 政府采購法 》 、 《 合同法 》 等法律做好銜接。例如 : ? 《 條例 》 第 2條采用了 《 政府采購法 》 第 4條關(guān)于工程的定義 。 ? 《 條例 》 第 60條有關(guān)行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時(shí)限規(guī)定，也與 《 政府采購法 》 第 56條相關(guān)規(guī)定保持了一致。 ? 根據(jù) 《 合同法 》 有關(guān)要約的規(guī)定，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件屬于要約 ?！?條例 》 第 35條關(guān)于投標(biāo)人可以撤回投標(biāo)文件的規(guī)定，符合 《 合同法 》 對(duì)撤回、撤銷要約的要求。 （二）堅(jiān)持落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求的立法原則 ? 《 條例 》 ? 一是突出監(jiān)管重點(diǎn)，轉(zhuǎn)變管理方式。按照“把該由政府管理的事項(xiàng)切實(shí)管好”的原則， 《 條例 》重點(diǎn) 加強(qiáng)對(duì)國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的監(jiān)督管理 ，在組建資格審查委員會(huì)（第 18條）、確定中標(biāo)人（第 55條）等環(huán)節(jié)提出更多要求；對(duì)于 其他項(xiàng)目 的招投標(biāo)活動(dòng)，則主要發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用，通過建立招投標(biāo)信用制度（第 79條）、編制標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件（第 15條）等方式提供公共服務(wù)。 ? 二是明確監(jiān)管職責(zé)，規(guī)范監(jiān)管行為。 《 條例 》 規(guī)定了各行政監(jiān)督部門職責(zé)分工，進(jìn)一步減少職能交叉（第 4條）； ? 在賦予行政監(jiān)督部門查閱復(fù)制文件資料、開展調(diào)查、責(zé)令暫停招投標(biāo)活動(dòng)等必要行政監(jiān)督管理措施的同時(shí)（第 62條），本著適度監(jiān)管的原則，《 條例 》 沒有吸納一些規(guī)章、規(guī)范性文件中設(shè)置的有關(guān) 市場(chǎng)準(zhǔn)入、行政備案 等 管理制度 ，并明確禁止國家工作人員以任何形式違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)（第 6條）；行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項(xiàng)目的評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員（第 46條）。 ? 三是進(jìn)一步統(tǒng)一規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。 《 條例 》 用較大篇幅明確了資格審查、評(píng)標(biāo)、異議與投訴等招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的程序要求，并實(shí)行統(tǒng)一的評(píng)標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法（第 45條）；建立了招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)人員職業(yè)制度（第 12條）；關(guān)于時(shí)限的規(guī)定一律用日歷日表達(dá)；充分發(fā)揮了立法的指導(dǎo)和規(guī)范作用。 ? （三）堅(jiān)持可操作性和原則性相結(jié)合的立法原則 ? 對(duì)于實(shí)踐需要加以細(xì)化、各方面已經(jīng)形成共識(shí)的內(nèi)容， 《 條例 》 盡可能作出詳細(xì)規(guī)定，以增強(qiáng)可操作性。例如， ? 《 條例 》 第 9條列舉了可以不招標(biāo)的 5種情形；第34條對(duì)投標(biāo)人資格提出了限制性規(guī)定；為了提高招標(biāo)工作效率， 《 條例 》 第 36條還規(guī)定了招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收投標(biāo)文件的 3種情形。 ? 在增強(qiáng)可操作性的同時(shí)， 《 條例 》 也注意兼顧制度的前瞻性，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件制度（第 15條）、綜合性評(píng)標(biāo)專家?guī)熘贫龋ǖ?5條）、招標(biāo)投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度（第 12條）、招標(biāo)投標(biāo)信用制度（第 79條）、電子招標(biāo)制度（第 5條）等做了原則規(guī)定，為制度創(chuàng)新提供必要的法律依據(jù)，為市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)育預(yù)留空間。 ? （四）堅(jiān)持兼顧公平與效率的立法原則 ? 為貫徹落實(shí)公平原則， 《 條例 》 ? 一是注意合理配置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。例如，《 條例 》 允許招標(biāo)人在 特定情況下 終止招標(biāo)，但招標(biāo)人必須承擔(dān)及時(shí)發(fā)布公告或書面通知、退還有關(guān)費(fèi)用和投標(biāo)保證金等義務(wù)（第 31條）； 《 條例 》 賦予了投標(biāo)人向行政監(jiān)督部門投訴的權(quán)利，同時(shí)也對(duì)投訴的時(shí)間和形式提出要求，并對(duì)惡意投訴、非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴作了處理規(guī)定（第 60條、第 61條）。 ? 二是嚴(yán)格程序規(guī)定。例如， 《 條例 》 對(duì)資格審查方式、資格預(yù)審文件編制、資格預(yù)審文件的發(fā)售期限、資格審查主體和方法、資格預(yù)審結(jié)果等提出了明確要求；對(duì)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員的確定、澄清與說明程序、評(píng)標(biāo)報(bào)告的制作、評(píng)標(biāo)結(jié)果公示，以及中標(biāo)人確定等程序作了具體規(guī)定，最大限度地保證招標(biāo)結(jié)果公平、公正。 ? 在確保公平的同時(shí)， 《 條例 》 也注意提高招標(biāo)投標(biāo)程序效率。 ? 一是明確有關(guān)時(shí)限要求。例如， 《 條例 》 規(guī)定，依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評(píng)標(biāo)報(bào)告之日起 3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人（第 54條），招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)簽訂書面合同（第 57條）。 ? 二是區(qū)分程序無效情形。 《 條例 》 在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 有關(guān) 中標(biāo)無效 規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了招標(biāo)無效、投標(biāo)無效、評(píng)標(biāo)無效 的情形，并分別作出 重新招標(biāo)、重新評(píng)標(biāo) 的處理規(guī)定，以避免一旦出現(xiàn)程序瑕疵即需重新招標(biāo)，有利于提高招標(biāo)程序效率。 《 實(shí)施條例 》 背景 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 從 2023年 1月 1日起實(shí)施已有 12年。我國招投標(biāo)事業(yè)取得了長足發(fā)展。 招標(biāo)投標(biāo)制度不斷完善 .行政監(jiān)督體制不斷健全 ,市場(chǎng)規(guī)模日益擴(kuò)大 ,行業(yè)成長迅速 ,采購效率提高 .但是（招）規(guī)避招標(biāo) ,虛假招標(biāo) 。（投）串標(biāo)圍標(biāo) ,弄虛作假 。（評(píng)）評(píng)標(biāo)不公 ,泄漏信息 。（監(jiān)督）插手干預(yù) ,缺位、錯(cuò)位、越位并存。 為了有效貫徹 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 解決實(shí)踐中存在的突出問題，推動(dòng)招投標(biāo)市場(chǎng)健康規(guī)范發(fā)展， 2023年啟動(dòng) 《 條例 》的立法調(diào)研、起草、論證，歷時(shí) 6年，國務(wù)院 2023年 11月30日審查通過，第 613號(hào)令發(fā)布， 2023年 2月 1日起施行 ?！?條例 》 主要從五個(gè)方面做了相應(yīng)規(guī)定。一是細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)；二是嚴(yán)格程序；三是加強(qiáng)監(jiān)督；四是強(qiáng)化責(zé)任；五是制度創(chuàng)新。 《 實(shí)施條例 》 概要 根據(jù)現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法： 立足當(dāng)前問題，著眼未來發(fā)展， 遠(yuǎn)近結(jié)合 總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，兼顧現(xiàn)實(shí)可行， 循序漸進(jìn) 細(xì)化行為規(guī)范，統(tǒng)一交易規(guī)則， 疏堵并行 禁止違法行為，明確法律責(zé)任， 懲防并舉 創(chuàng)新體制機(jī)制，完善監(jiān)督管理， 標(biāo)本兼治 ◆ 其中涉及行政監(jiān)管的職責(zé)分工、招標(biāo)投標(biāo)交易場(chǎng)所、電子化招標(biāo)投標(biāo)、職業(yè)資格、標(biāo)準(zhǔn)文件制度、綜合評(píng)標(biāo)專家?guī)熘贫取⑿庞弥贫鹊绕唔?xiàng)制度創(chuàng)新 。 《 實(shí)施條例 》 的 12項(xiàng)關(guān)系 法理與實(shí)務(wù)結(jié)合，理想與現(xiàn)實(shí)平衡 法律與信用結(jié)合，監(jiān)督與自律平衡 權(quán)利與責(zé)任結(jié)合， 公權(quán)與私權(quán)平衡 技術(shù)與經(jīng)濟(jì)結(jié)合，透明與保密平衡 實(shí)體與程序結(jié)合，共性與個(gè)性平衡 依法與創(chuàng)新結(jié)合，公平與效率平衡 ? 公權(quán)與私權(quán) ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 是整個(gè)招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的基本法，一切有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都必須與 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 相一致。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 是民商法領(lǐng)域中的一部特別法，也是一部程序性很強(qiáng)的部門法。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 是一部特別法它既涉及私法范疇，也涉及公法范疇，具有 雙重性質(zhì) 。所謂“公法”，其本質(zhì)是以國家權(quán)力為核心的法律機(jī)制，行使國家行政權(quán)、審判權(quán)等，“ 公法”和權(quán)力 相對(duì)應(yīng)。所謂“私法”，則是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的法律，保護(hù)公民法人的合法權(quán)益，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的各種買賣關(guān)系、借貸關(guān)系等， “私法”和權(quán)利 相對(duì)應(yīng)。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 這種 雙重性質(zhì) 在第六十條中體現(xiàn)得至為明顯，該條款規(guī)定： ? 中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超