證券市場的法律困境(已修改)
2025-06-09 00:41 本頁面
【正文】 本文基于實證考察的基礎上，對WTO背景下外資主體進入中國資本市場的路徑選擇和方式，以及所涉及的風險管理法律框架進行了全面和深入的分析，指出了外資主體進入中國資本市場所面臨的公司法、證券法、外匯管理法、并購法等的法律困境，以及監(jiān)管機構(gòu)和司法機關(guān)等所存在的問題。 法學與實踐 外資主體/公司法/證券法/外匯風險/…… 一、中國的入世承諾對外資主體進入的影響 在入世承諾中，中國正在逐步允許外資銀行、合資證券公司和外資保險公司進入我國金融中介服務業(yè)。 有人中國證監(jiān)會有關(guān)部門尚未收到一家擬設立中外合資基金管理公司的申報材料。 這個情況的確讓人感覺意外。 除了在談判合作雙方最為焦點的敏感問題時，遲遲不能達成合意，一些法律問題也是障礙，例如，《公司法》和《證券法》等法律中的有關(guān)規(guī)定。 工具方式：QFII、QDII、CDRs和A、B股合并的探討 外資主體以“工具方式”進入中國證券市場是指，外資主體本身并不進入國內(nèi)證券市場，而是憑借金融工具進入國內(nèi)證券市場。 QFII、QDII和CDRs和A、B股合并問題是現(xiàn)在我國證券市場探討的熱點問題之一。 我國應采取一種“漸進路徑”達到證券市場國際化和自由化，已基本上達成一種共識。 但如何保持著這種漸進路徑的平穩(wěn)和有效，并在制度尤其是法律程序以及行政部門之間、行政部門與司法部門之間接口的落實，仍在探討階段。 我國大陸證券市場結(jié)構(gòu)和制度框架同臺灣和香港地區(qū)有著較大的區(qū)別，這也是中國大陸證券市場出現(xiàn)QFII、QDII和CDRs以及A、B股合并等制度探討的重要原因之一。 總之，“外資主體進入我國證券市場”、“國內(nèi)主體走向國際市場”和“境外中資主體進入國內(nèi)市場”必然是中國證券市場國際化的三個方面。 我國證券市場存在著A、B股市場的分割，處于不同的發(fā)展階段的香港、臺灣和大陸證券市場的隔離，再加上中國大陸市場轉(zhuǎn)軌時期自身特點，以及外資在WTO背景下的逐步市場準入，使得中國證券市場國際化的“漸進路徑”更加復雜。 、B股合并問題 B股市場是我國證券市場在現(xiàn)有外匯管理條件下的一次嘗試，在當時的歷史情況下，采取B股方式是適當?shù)摹?自2002年1月開始，為了履行我國證券業(yè)入世承諾，中國證監(jiān)會已先后發(fā)布實施了《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》。 其后，滬深證交所也分別制定實施了《上海證券交易所境外特別會員管理暫行規(guī)定》和《深圳證券交易所境外特別會員管理規(guī)定》，規(guī)定突破了原來只有在境內(nèi)從事證券業(yè)務的法人機構(gòu)才能申請成為交易所會員的限制，為境外證券經(jīng)營機構(gòu)參與我國證券市場，尤其是B股市場交易，提供了規(guī)范依據(jù)和技術(shù)手段，是我國證券業(yè)對外開放的進一步發(fā)展。 人們傾向認為，A、B股應隨著市場化的發(fā)展而合并，業(yè)內(nèi)人士認為回購應是A、B股合并的一條途徑。 、QDII和CDRs制度的選擇 盡管QFII、QDII和CDRs制度探討已有較長時間，但直到2002年4月份，中國證監(jiān)會副主席史美倫女士仍明確指出Q制度推出尚沒有時間表。 。 )作為外資進入中國證券市場的管道，人們對于其優(yōu)點已了然在心，但由于制度等方面的原因，他們?nèi)酝Ａ粼谟懻撝小?三、實體方式進入證券市場的法律困境 依據(jù)《設立規(guī)則》規(guī)定，外資參股基金管理公司設立的主要法律依據(jù)有《公司法》、《證券投資基金管理暫行辦法》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定。 外資參股基金管理公司的名稱、注冊資本、組織機構(gòu)的設立及職責，應當符合《公司法》、《暫行辦法》和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定。 《設立規(guī)則》規(guī)定，中國證監(jiān)會負責對外資參股基金管理公司的審批和日常監(jiān)管。 其主要的法律問題涉及如下方面： 有關(guān)公司法的法律問題 自2002年7月1日起施行《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》第4條規(guī)定“外資參股基金管理公司的組織形式為有限責任公司”。 《外資參股證券公司設立規(guī)則》第4條規(guī)定“外資參股證券公司的組織形式為有限責任公司。 ”因為《公司法》第75條規(guī)定“設立股份有限公司，應當有5人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所……”。 因此，中國證監(jiān)會規(guī)定中外合資證券公司和中外合資基金公司的形式為有限責任公司。 但是，隨著我國加入WTO的外資開放的承諾逐漸實現(xiàn)，外資主體除了以參股的方式進入我國的證券市場外，也會與中方股東合資設立股份有限公司，這顯然便是極大的法律障礙。 這也是我國中外合資企業(yè)改制成為上市公司的法律障礙之一。 《公司法》第12條規(guī)定“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司以外，所累計的投資額不能超過本公司凈資產(chǎn)的50%……”《公司法》中關(guān)于不得對外投資50%的規(guī)定，面對進入我國境內(nèi)的國際跨國公司而言，或者是外國集團公司情況下，法律如何解釋“對外投資的50%”便有很大的模糊性。 其中，一個問題是，應當按哪個標準來定50%是按母公司的報表，還是按母子公司的并表合并來計算不同的財務報表計算的結(jié)果，顯然要有很大區(qū)別。 此外，1993年規(guī)定的“對外投資不能超過50%”的限制，也不適應現(xiàn)實的發(fā)展。 《公司法》第137條規(guī)定“公司發(fā)行新股，必須……前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上……”由于《公司法》規(guī)定一年內(nèi)不得二次融資。
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