【正文】 清華MBA學(xué)員專用講義《理解法律與商法》 本章學(xué)習(xí)要點(diǎn)178。 制度的構(gòu)成與作用178。 法律與道德法律規(guī)則的構(gòu)成178。 法律體系178。 商法的體系 批判性思考 市場與政府 效率與公平第一節(jié) 制度與法律一、制度1．制度的構(gòu)成如果世界上只有一個(gè)人，就沒有必要存在社會(huì)制度。不同的人與人之間形成了社會(huì)。所謂社會(huì)，就是多人、多群體構(gòu)成的整體。由于利益沖突和文化、價(jià)值取向的不同，人、組織、群體、民族等社會(huì)主體彼此之間存在著沖突。于是，協(xié)調(diào)各方?jīng)_突關(guān)系的社會(huì)行為規(guī)則的出現(xiàn)就成為必然。這些行為規(guī)則構(gòu)成了制度的核心部分。但是對(duì)制度的完整理解，不應(yīng)只限于這個(gè)層面，除了靜態(tài)的規(guī)則之外，往往需要建立起相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)來促使規(guī)則的實(shí)施。因此，制度包括兩個(gè)層面：規(guī)則和組織，如圖11所示。規(guī)則是靜態(tài)的規(guī)定，組織是動(dòng)態(tài)的運(yùn)作。圖11 制度的構(gòu)成2．制度的作用制度的作用有二：（1）協(xié)調(diào)社會(huì)的利益沖突。通過制度安排，爭議各方可以達(dá)成解決方案。爭議產(chǎn)生摩擦成本，浪費(fèi)社會(huì)資源，合理的制度安排有助于爭議合理和有效地解決，有助于減少爭議成本。由此，制度可被稱為社會(huì)機(jī)制運(yùn)作的“潤滑劑”。但是如果制度設(shè)計(jì)不當(dāng)，則作用相反。（2）促進(jìn)資源的合理配置。由此，制度可促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)發(fā)展。人與人之間有沖突是一個(gè)方面，分工合作是另一方面。分工合作可選擇不同方式，這實(shí)際上涉及到資源的不同配置。分工意味著專業(yè)化，即每人各展所長，讓資源流到能最大發(fā)揮其效用的人那里。合作則是不同社會(huì)職能的有效組合。制度安排可促進(jìn)專業(yè)化的個(gè)人或組織之間的有效配合，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。3．宏觀和微觀層面的制度安排分工合作模式是多層次的，既有微觀的組織設(shè)計(jì)，也有宏觀的結(jié)構(gòu)安排，局部的合作可能只是整體中的專業(yè)化部分，專業(yè)化的組織本身可能也是一個(gè)合作體。因此，制度設(shè)計(jì)在不同層面由不同主體進(jìn)行。這就需要對(duì)不同制度安排之間的關(guān)系進(jìn)行分析?？偟膩碚f，制度安排的主體可分為兩類：一類是微觀層面的制度安排，即個(gè)體或組織獨(dú)自或聯(lián)合進(jìn)行的制度安排，是自發(fā)地在市場交易中形成的，如企業(yè)內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、企業(yè)之間交易的安排、企業(yè)之間聯(lián)合的安排等；一類是宏觀層面的制度安排，即國家或政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行的制度安排，該制度安排著眼于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)發(fā)展的總體，具有普遍適用性，法律是其重要內(nèi)容。 微觀制度安排是市場主體的創(chuàng)新活動(dòng)，目的在于擴(kuò)大各自利益并協(xié)調(diào)彼此之間的關(guān)系。而宏觀制度安排的作用有二：一是當(dāng)市場主體之間無法解決爭議或解決爭議的成本太大，通過統(tǒng)一的制度安排來減少爭議解決成本；二是每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化，彼此利益有沖突。微觀層面有效的制度安排并不一定意味著總體有效率，由此需要宏觀層面的制度安排以促進(jìn)總體經(jīng)濟(jì)效率。宏觀制度安排體現(xiàn)的是政府的力量，而微觀制度安排則是市場的行為，雙方互相影響。國家在進(jìn)行制度安排時(shí)，應(yīng)尊重微觀層面的主體的作用。只有當(dāng)微觀主體不能解決自身問題或解決的成本過大時(shí)，才有宏觀制度安排的必要。二、制度創(chuàng)新1．什幺是制度創(chuàng)新制度一旦形成，即具有穩(wěn)定性。社會(huì)是復(fù)雜多變的，而制度的變動(dòng)卻不靈活，于是社會(huì)變革的需要和相對(duì)穩(wěn)定的制度之間產(chǎn)生矛盾。當(dāng)社會(huì)要變革、要發(fā)展時(shí)，必須先對(duì)已有的制度進(jìn)行改革，即制度創(chuàng)新。制度創(chuàng)新是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，是指對(duì)制度構(gòu)成因素進(jìn)行變革，包括規(guī)則的變動(dòng)和組織機(jī)構(gòu)的變動(dòng)，目的是通過對(duì)規(guī)則和組織機(jī)構(gòu)做出調(diào)整，以回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。2．保守的和積極的制度創(chuàng)新制度創(chuàng)新可分為保守的和積極的兩類。保守的制度創(chuàng)新是對(duì)社會(huì)變革需要進(jìn)行被動(dòng)的回應(yīng)，而積極的制度創(chuàng)新具有前瞻性，在順應(yīng)社會(huì)變革趨勢(shì)的前提下主動(dòng)積極地進(jìn)行變革。西方發(fā)達(dá)國家，由于制度總體框架成熟，制度創(chuàng)新往往是被動(dòng)地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，進(jìn)行局部調(diào)整。而對(duì)于急需促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的發(fā)展中國家來說，由于舊的制度無法滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，往往借鑒先行國家的經(jīng)驗(yàn)，從根本上進(jìn)行制度創(chuàng)新和改革，其創(chuàng)新是全面的、激進(jìn)的。從根本上改革舊制度并建立新制度，是一個(gè)轉(zhuǎn)軌的過程。目前很多國家處于這一過程中，如前蘇聯(lián)和東歐國家、中國和拉美國家等，其經(jīng)濟(jì)制度由原來中央控制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。例釋 在當(dāng)代西方發(fā)達(dá)國家，由規(guī)則著手進(jìn)行制度創(chuàng)新備受重視。在公共選擇學(xué)派看來，導(dǎo)致西方經(jīng)濟(jì)之困境的一個(gè)主要原因是西方國家政治結(jié)構(gòu)上的缺陷。政治權(quán)利分配相對(duì)于經(jīng)濟(jì)權(quán)利分配的不平等，如民主政治制度給利益集團(tuán)的權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于給納稅人的權(quán)利，這種結(jié)構(gòu)的內(nèi)在不平衡危害了市場及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此該學(xué)派代表人物布坎南在《自由與限度》一書中指出：我們時(shí)代面臨的不是經(jīng)濟(jì)方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)。①3．制度創(chuàng)新的路徑依賴制度創(chuàng)新并不容易。對(duì)于破舊除新的國家來說，要克服的一個(gè)瓶頸是“路徑依賴效應(yīng)”。專題案例11給出了路徑依賴效應(yīng)的解釋，從中可以發(fā)現(xiàn)：路徑依賴所形成的成本是制約制度創(chuàng)新的一個(gè)重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需謹(jǐn)慎為之，否則實(shí)施后一旦發(fā)生問題，要想克服非常困難。故事很久很久以前，有兩個(gè)城市：A城和B城。兩個(gè)城市之間沒有路，非常不方便。很多人都想：如果有條路，那該多好。就把這條大家夢(mèng)想的路取名叫“無間道”吧。如果兩個(gè)城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無間道”是兩個(gè)城市之間的直線。但現(xiàn)實(shí)并非這樣。兩城之間有一大片尚未開發(fā)的森林，森林茂密，地形復(fù)雜，狼出虎伏，廣博神秘宛如巴西的熱帶雨林。這樣的地形，實(shí)在讓想修路的政府和企業(yè)頭疼。光是勘探就不知要花多少時(shí)間。老百姓可等不及了，尤其是那些“求利若渴”的商人們，怎會(huì)讓森林擋住他們經(jīng)商的道 路呢？魯迅說：“世界上本沒有路，走的人多了，也就成了路”。A城就有一個(gè)勇敢的商人，在利益的驅(qū)動(dòng)下，勇敢地穿越森林，向B城進(jìn)發(fā)。為了躲避虎狼，他走的路線盡量繞開虎窟狼穴。對(duì)于那些泥沼深淵，他也是能避則避。就這樣，他摸索出了一條自己的路線。顯然，這條路不是一條直線，但是對(duì)商人來說，走這條路，當(dāng)時(shí)是最安全的。很快，越來越多的人知道了這個(gè)路線。于是道路上的草被踩平，擋著路的樹也被清除，一條蜿蜒的但越來越寬敞的“無間道”初顯輪廓?！盁o間道”繼續(xù)在發(fā)展。由于走的人越來越多，開始有人修修這里，修修那里，讓它越來越像條路。在路的兩邊，開始有人搭起棚子，為路人提供飲料和食品。再后來，路越修越好，而路邊也出現(xiàn)了很多的商店、飯店、旅館、修車點(diǎn)，甚至還出現(xiàn)了工廠。越來越多的人開始定居在路的兩邊，以路為生，居民區(qū)在擴(kuò)大。由于路對(duì)大家越來越重要，于是就不斷集資修路，“無間道”最終被修得又寬又好。但是“無間道”是一條曲折蜿蜒的路，人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)走這條路的確是太繞了。怎幺辦？再修一條路？這時(shí)，時(shí)間已經(jīng)過去了很多年，“無間道”已經(jīng)不只是一條路了。這時(shí)雖然想修路的政府或企業(yè)已經(jīng)有能力勘探出路線，也有修路的足夠的錢，但是卻遲遲沒有修一條新的筆直的“無間道”。評(píng)論這個(gè)故事告訴了我們路徑依賴的理論：最初一個(gè)商人偶然的或不經(jīng)意的路線選擇，現(xiàn)在已經(jīng)成為了聯(lián)系A(chǔ)城和B城的重要紐帶。這個(gè)選擇不是最好的，但是要改變它卻很難。思考想想看，現(xiàn)實(shí)中你還能找出哪些路徑依賴的例子？根據(jù)上述故事帶給你的啟示，分析制度變遷和制度創(chuàng)新，并談?wù)勀愕目捶?。（編寫參考：馬克羅伊著，歷詠?zhàn)g．法與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的混沌理論與進(jìn)化理論．經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較，2003（1））三、法律與道德1．三類規(guī)則：習(xí)慣、道德與法律在制度的兩個(gè)構(gòu)成因素中，規(guī)則是核心。即使是組織機(jī)構(gòu)的建立和運(yùn)行，也有賴于規(guī)則的設(shè)定。對(duì)規(guī)則的一個(gè)通常理解是，認(rèn)為規(guī)則是規(guī)范個(gè)人、組織、群體等社會(huì)主體之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則。如果把視野放寬到國際社會(huì)，政府、國家之間的關(guān)系也需要行為準(zhǔn)則的協(xié)調(diào)，國際法承擔(dān)這一任務(wù)。制約人們行為的規(guī)則有三類：習(xí)慣、道德和法律。從歷史的角度看，習(xí)慣最先產(chǎn)生，接著由習(xí)慣先后分離出法律和道德。① 2．習(xí)慣習(xí)慣也可稱為慣例（Customs），指習(xí)慣性做法，是傳統(tǒng)延續(xù)下來的做法。它的延續(xù)性和傳統(tǒng)性，即長時(shí)間連續(xù)不斷地被遵循，并非是習(xí)慣產(chǎn)生約束力的惟一原因。有的習(xí)慣的確只是一種慣常做法，如某些風(fēng)俗；而有的習(xí)慣之所以得以延續(xù)，往往有其合理性的存在。這些合理性可以追溯至其起源來理解，可以是文化觀念、價(jià)值理念或理想。具有合理性內(nèi)涵的規(guī)則具有價(jià)值判斷的力量，成為行為規(guī)范中最為有力的部分。根據(jù)其是否具有價(jià)值判斷之內(nèi)涵，可以把習(xí)慣分為無價(jià)值判斷的習(xí)慣和有價(jià)值判斷的習(xí)慣，法律和道德主要是從后者中分離出來，如圖12所示。圖12 習(xí)慣的分類和演變3．法律和道德法律與道德都對(duì)人的行為有約束力，但性質(zhì)不同。對(duì)于一國范圍而言，法律是由國家制訂或認(rèn)可的、具有強(qiáng)制性約束力的規(guī)則。所謂強(qiáng)制性約束力是指規(guī)則的實(shí)施有國家機(jī)構(gòu)的保障，由國家的力量來促使規(guī)則效力的發(fā)揮。而道德則是約束人的內(nèi)在良心，它的實(shí)施依賴于行為人的自覺，沒有國家強(qiáng)制力量的介入。那為什幺有的習(xí)慣規(guī)則上升為法律？有的習(xí)慣規(guī)則卻成為道德？法律既然是由國家強(qiáng)制力量保證的，那幺它必然對(duì)一個(gè)國家或社會(huì)的影響非常普遍和重要。由此，法律規(guī)則應(yīng)該：一是具有普遍認(rèn)同性，即爭議相對(duì)較小；二是重要影響性，即對(duì)社會(huì)整體的影響和重要性相對(duì)較大。而有些道德規(guī)則有普遍認(rèn)同性，雖然相對(duì)重要性沒有法律規(guī)則那幺大，但如果也由國家力量來促進(jìn)實(shí)施，可以為社會(huì)帶來更大的好處。但為什幺沒能上升為法律呢？由此引出第三個(gè)區(qū)分的因素，即立法和司法成本問題。資源是稀缺的，這是人類利益沖突產(chǎn)生的根本原因。立法和司法資源也是稀缺的。當(dāng)有限的立法和司法資源面對(duì)非常龐雜的規(guī)則時(shí)，既然不能實(shí)施所有應(yīng)該實(shí)施的規(guī)則，就要從中篩選出產(chǎn)出效應(yīng)最大的部分，即實(shí)施后對(duì)社會(huì)的影響和重要性相對(duì)較大的規(guī)則。4．法律與道德的演變要以動(dòng)態(tài)的視角來觀察法律和道德的演變。值得注意的是，隨著社會(huì)的發(fā)展和變革，法律和道德的分界也在發(fā)生變化。比如先前的法律可能淪為道德，而先前的道德可能上升為法律。法律或道德甚至有可能從人的行為規(guī)則范疇中消失。這些變化都源于社會(huì)發(fā)展過程中人對(duì)價(jià)值觀念及其重要性的理解發(fā)生