朱樹英最高院審理建設(shè)工程合同糾紛案件司法解釋對建設(shè)工程合同及造價管理提出的新問題-新對策(已修改)
2025-05-11 08:20 本頁面
【正文】 最高院審理建設(shè)工程合同糾紛案件司法解釋對建設(shè)工程合同及造價管理提出的新問題 新對策分類: 常年法律顧問合同 | 發(fā)表于 2010年10月15日 星期五最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對建設(shè)工程合同及造價管理提出的新問題、新對策中國建設(shè)工程造價協(xié)會專家委員會委員 上海市建緯律師事務(wù)所主任 朱樹英2010年6月20日一、最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其重點(diǎn)難點(diǎn)條款關(guān)于合同效力：△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗(yàn)收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗(yàn)收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。關(guān)于合同的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；☆第十條：解除合同后的處理原則。關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的處理原則。關(guān)于工程期限問題：△第十四條：實(shí)際竣工時間的確定；△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：☆第十六條：工程價款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；☆第十七條：拖欠工程款應(yīng)計(jì)付利息；☆第十八條：根據(jù)實(shí)際情況確定利息起算時間；☆△第十九條：工程量計(jì)算；☆△第二十條：逾期不結(jié)算的后果；☆△第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；☆△第二十二條：按固定價格結(jié)算；☆第二十三條：可以不全部鑒定；關(guān)于程序問題的規(guī)定：△第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；△第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；☆△第二十六條：實(shí)際施工人利益的保護(hù)；第二十七條：保修責(zé)任。生效時間：△第二十八條：解釋的實(shí)施。（詳見附件一）說明：以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點(diǎn)條款；以上打“△”者共15條均系司法實(shí)踐中的疑難問題，是難點(diǎn)條款。以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點(diǎn)，又是難點(diǎn)，需要特別重視。（二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定最高院民一庭對執(zhí)行司法解釋的指導(dǎo)意見上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭該解釋起草負(fù)責(zé)人、馮小光法官于2008年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見附件二），對各級法院準(zhǔn)確執(zhí)行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導(dǎo)意見?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》該解釋（詳見附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會1462次會議通過，共有30條規(guī)定，自2009年5月1日起施行。最高人民法院法發(fā)第40號文件最高人民法院法發(fā)第40號文件《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件四）于2009年7月7日頒布施行，共17條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為；正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，穩(wěn)妥認(rèn)定民商事合同效力；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益等六個方面，對當(dāng)前后金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導(dǎo)意義。最高人民法院的法發(fā)第42號文件針對當(dāng)前后金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（詳見附件五）于2009年7月9日頒布施行，共11條規(guī)定，其中第6四條規(guī)定對審理新形勢下的建設(shè)工程合同糾紛案件的新特點(diǎn)作出有針對性的最新規(guī)定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的專治意見。中共中央、國務(wù)院辦公廳于2008年8月印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項(xiàng)治理工作的意見》（詳見附件六），并發(fā)出通知用二年時間進(jìn)行綜合治理，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實(shí)際認(rèn)真貫徹執(zhí)行。江蘇省高級人民法院的地方指導(dǎo)意見。江蘇省高院已于2008年12月施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（詳見附件七），共有29條規(guī)定，對于江蘇省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實(shí)的、有針對性的指導(dǎo)作用。浙江省高級人民法院正在起草、修改的地方指導(dǎo)意見。浙江省高院正在制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件八），共有47條規(guī)定，對于浙江省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實(shí)的、有針對性的指導(dǎo)作用。我國《侵權(quán)責(zé)任法》將于今年7月1日正式施行。我國《侵權(quán)責(zé)任法》（詳見附件九）共12章92條規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法的施行對施工企業(yè)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有重要的意義，同時也對企業(yè)的合同管理和法務(wù)工提出了一系列的新課題和新要求，尤其是企業(yè)經(jīng)常碰到的當(dāng)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時如何作出準(zhǔn)確的選擇，成為一個施工企業(yè)必須認(rèn)真研究的管理課題。二、建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)和合約管理的主要環(huán)節(jié)（一）建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程中標(biāo)。建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)：△ 標(biāo)的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多；△ 派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包等合同；△ 互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款；△ 承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護(hù)。（二）建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因建設(shè)單位在項(xiàng)目建設(shè)過程中，頻繁進(jìn)行設(shè)計(jì)變更、新增建設(shè)項(xiàng)目，導(dǎo)致實(shí)際發(fā)生的工程造價高于建設(shè)單位的預(yù)算造價，雙方難以就簽證價款達(dá)成一致意見,造成有關(guān)簽證款的爭議糾紛，以及建設(shè)單位資金短缺，無力支付施工單位相應(yīng)的工程款；建設(shè)單位與施工單位因有關(guān)預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款糾紛無法達(dá)成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設(shè)單位主張相應(yīng)的機(jī)械
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