【正文】 第一章商自然人破產(chǎn)法律制度研究一、問題的提出二、問題的研究（一）商自然人及破產(chǎn)能力（二）建立商自然人破產(chǎn)制度的必要性（三）實施商自然人破產(chǎn)制度的障礙分析三、小結(jié)一、問題的提出在我國目前的破產(chǎn)法律制度中，實行的是商法人破產(chǎn)主義立法原則，非法人的一般自然人與商自然人均不具有破產(chǎn)能力，不能成為破產(chǎn)法律關(guān)系的主體。在世界范圍內(nèi)，實行一般破產(chǎn)主義立法原則的國家或法域很多，即允許自然人成為破產(chǎn)的主體。我國《破產(chǎn)法》也應(yīng)順應(yīng)趨勢，對自然人尤其是商自然人的破產(chǎn)法律問題加以規(guī)定。工商戶甲某于1998年10月在A市鳳凰街開設(shè)一食品店，主要經(jīng)銷鹵肉制品。開業(yè)以來，由于其鹵肉制品獨特的口味，加之其店面處于優(yōu)越的地理位置，且該鳳凰街經(jīng)銷鹵肉制品的商店只此一家，因而獲利頗豐。然而，自2000年下半年以來，其所處鳳凰街的鹵肉經(jīng)銷店卻激增到六家，這些新開的鹵肉經(jīng)銷店財力雄厚，同時又都聘請鹵肉加工能手，為了爭搶客戶，各家大打價格戰(zhàn)，在鳳凰街展開了激烈的競爭。鹵肉價格一降再降，使得周圍方圓十幾里的郊區(qū)農(nóng)民也都爭相到此搶購。由于財力有限，甲某在激烈的競爭中逐漸處于下風(fēng)，但又不甘心被擠出市場，仍勉強經(jīng)營。到2002年3月，甲某虧損近十萬元，已無力再繼續(xù)經(jīng)營下去，不得不退出市場。激烈競爭后的甲某負(fù)債累累，家徒四壁，整日為逃避債主追債而四處躲藏，家庭生活受到嚴(yán)重影響，兩個孩子也被迫輟學(xué)。債主在一次次的空手而歸后，也變得不耐煩起來，聲言如果甲某不在限期內(nèi)還清債務(wù)，就以其子命抵債。甲某萬般無奈之下，于8月15日向市人民法院申請破產(chǎn)，希望能以此豁免債務(wù)，但法院根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，以主體不適格為由駁回其申請，不予受理。二、問題的研究上述事件在我國經(jīng)濟生活中比較常見，主要涉及的是商自然人破產(chǎn)能力以及如何對其加以規(guī)范的問題。（一）商自然人及破產(chǎn)能力商自然人又稱為商個人，是商事主體中的一種，它是指依商事法規(guī)從事商事活動，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的自然人。商自然人可以表現(xiàn)為一個“自然人”，或一“戶”，即個體工商戶，還可表現(xiàn)為自然人投資設(shè)立的獨資企業(yè)，或稱個體企業(yè)。原則上，具有權(quán)利能力和行為能力的自然人，都可以從事商事活動。但依我國法律、行政法規(guī)規(guī)定，自然人從事商業(yè)經(jīng)營，必須依法核準(zhǔn)登記，并且須具有完全民事行為能力。而對于商自然人從事商事活動所發(fā)生的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。由此可見，自然人并非當(dāng)然能成為商事主體，自然人成為商事主體尚須具備法定條件，即商事法律所規(guī)定的主體條件。只有依商事法確認(rèn)的商事主體，才能實施商事行為。破產(chǎn)能力是指債務(wù)人能夠適用破產(chǎn)程序，解決債權(quán)債務(wù)的資格，也就是民事主體可以被宣告破產(chǎn)的資格。通常認(rèn)為，具有民事權(quán)利能力是具有破產(chǎn)能力的前提，但由于《破產(chǎn)法》是適用于特殊情況下的一種債務(wù)清償程序，所以其適用的主體對象，也就是具有破產(chǎn)能力者，與具有民事權(quán)利能力的主體范圍有所不同。一方面，各國出于社會政策的考慮和歷史文化背景的不同，在《破產(chǎn)法》中往往規(guī)定某些具有民事權(quán)利能力的特定主體不具有破產(chǎn)能力，不允許其適用破產(chǎn)程序解決債務(wù)清償問題，比如公法人。另一方面，為保護債權(quán)人的利益、維護社會公平，又將破產(chǎn)程序適用于不具有民事權(quán)利能力的主體。如許多國家的《破產(chǎn)法》規(guī)定，特定情況下，遺產(chǎn)也具有破產(chǎn)能力。所以，雖然破產(chǎn)程序是解決債務(wù)清償?shù)囊环N法定程序，但不能把它等同于民事訴訟或執(zhí)行程序，并非具有民事權(quán)利能力者均可適用。 王欣新．破產(chǎn)法專題研究．北京：法律出版社，2002對自然人的破產(chǎn)能力，各國《破產(chǎn)法》的規(guī)定從適用原則上講，存在著兩種立法主義，即商人破產(chǎn)主義和一般破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義形成于中世紀(jì)意大利沿海的商業(yè)城市，這一時期，商人已經(jīng)成為社會特有的群體而開始區(qū)別于一般自然人，而自然人又是該時期商事主體的惟一形態(tài)，因此，可以說，早期《破產(chǎn)法》適用的對象就是商自然人。商自然人破產(chǎn)主義主張，在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，只對從事商事活動，即從事以贏利為目的活動的商人適用破產(chǎn)程序解決，對一般人仍適用民事強制執(zhí)行程序解決。采用此理論的國家在立法上大多不將《破產(chǎn)法》作為獨立的法典，而是作為商法典的一部分。大陸法系中的拉丁法系國家往往采用此主義，如意大利、比利時、法國（1967年前）。一般破產(chǎn)主義主張對所有人不能清償債務(wù)的情況均適用破產(chǎn)程序解決，不因其是否為商人而有區(qū)別，如英國、美國、德國、日本等國。商自然人的破產(chǎn)能力以其民事權(quán)利能力為前提，破產(chǎn)能力只不過是其民事權(quán)利能力的延伸。但是自然人的民事權(quán)利能力隨自然人的死亡而終止，鑒于此情形，其破產(chǎn)能力是否也告終止呢？從理論上講，自然人死亡后，不得再對已死亡的自然人適用破產(chǎn)程序，已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序應(yīng)予終結(jié)。這就是說，自然人的破產(chǎn)能力隨其死亡而消滅。但是在實務(wù)上，為了保護死者債權(quán)人的受償利益不因債務(wù)人的死亡而受影響，對死者已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序，應(yīng)當(dāng)視同債務(wù)人仍沒有死亡而繼續(xù)進行；尚未對死者開始破產(chǎn)程序的，惟有當(dāng)死者所留遺產(chǎn)不足以清償其生前所欠債務(wù)的，債權(quán)人可以向法院申請宣告遺產(chǎn)破產(chǎn)，遺產(chǎn)管理人也可以申請法院宣告遺產(chǎn)破產(chǎn)。法律規(guī)定遺產(chǎn)有破產(chǎn)能力，無非是為了彌補自然人死亡后的民事主體真空狀態(tài)而作出的權(quán)宜設(shè)計，目的是保護債權(quán)人能夠由遺產(chǎn)獲得公平受償。因此，對遺產(chǎn)適用破產(chǎn)程序不能視為自然人死亡后破產(chǎn)能力的繼續(xù)。我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》對遺產(chǎn)破產(chǎn)并沒有作出規(guī)定，即使是新近起草的《破產(chǎn)法草案》，對此也沒有任何涉及，這不能不說是一大遺憾。個人獨資企業(yè)、兩個以上的自然人共同出資設(shè)立的合伙有無破產(chǎn)能力呢？對此，并非所有國家的法律都加以了規(guī)定。理論上，個人獨資企業(yè)、個人合伙在法律上的地位視同商自然人，在訴訟上可以取得訴訟當(dāng)事人地位，承認(rèn)商自然人的破產(chǎn)能力，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個人獨資企業(yè)、個人合伙的破產(chǎn)能力。它們的破產(chǎn)能力，實際上是自然人破產(chǎn)能力的變通適用。例如，《英國破產(chǎn)法》第119條規(guī)定，各合伙人得以合伙的名義申請法院適用破產(chǎn)程序。但是，合伙畢竟不是單個自然人，各合伙人對合伙的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，所以，法院對合伙宣告破產(chǎn)的效力將無保留地及于全體合伙人。正因如此，合伙雖有破產(chǎn)能力，除非所有的合伙人都不能清償合伙債務(wù)時，才能對合伙適用破產(chǎn)程序。 鄒海林．破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究．北京：法律出版社，1995我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》只允許商法人（企業(yè)法人）破產(chǎn)，不承認(rèn)商自然人的破產(chǎn)能力，更不用說一般的債務(wù)主體。但是，商自然人的破產(chǎn)卻又是一個不容忽視的問題，尤其是在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟條件下，商自然人已成為一種廣范的經(jīng)濟組織，在市場競爭中必然要面臨破產(chǎn)問題，僅僅依靠民事訴訟程序去處理他們的債務(wù)，已不能充分保護債權(quán)人的利益和使債務(wù)人獲得新生。目前，雖然《破產(chǎn)法》起草小組已對草案進行了多次修改，但對于商自然人是否有破產(chǎn)能力仍存有爭論。新《破產(chǎn)法草案》雖已大膽寫進了這一內(nèi)容，但立法機關(guān)能否賦予其效力，社會各界能否心悅誠服地理解和接受，仍然處于不確定的狀態(tài)。（二）建立商自然人破產(chǎn)制度的必要性1．實施商自然人破產(chǎn)制度是市場主體地位平等化，貫徹公平競爭的需要市場經(jīng)濟中存在的主體是多種多樣的，各種主體無論大小、強弱、社會地位及所有制形態(tài)如何，在市場這只巨大的無形之手面前都是平等的，市場主體要求平等地參與競爭，受到平等的法律保護。當(dāng)前我國的經(jīng)濟政策是“堅持以公有制為主體，多種經(jīng)濟成分共同發(fā)展的方針”，在積極促進國有經(jīng)濟和集體經(jīng)濟發(fā)展的同時，鼓勵個體、私營、外資經(jīng)濟發(fā)展，并依法加強管理。國家要為各種所有制經(jīng)濟平等參與市場競爭創(chuàng)造條件，對各類企業(yè)一視同仁。如果我國破產(chǎn)立法就各種不同主體給予不同待遇，勢必造成競爭地位的不平等，不同債權(quán)也得不到平等對待，不同主體得不到平等的破產(chǎn)保護，這必然會對我國的社會主義市場經(jīng)濟造成消極影響。2．賦予商自然人破產(chǎn)能力，是穩(wěn)定市場、維護經(jīng)濟建設(shè)的需要市場經(jīng)濟中，參與市場活動的自然人及合伙、非法人企業(yè)越來越多，在經(jīng)營過程中一些市場參與者債務(wù)沉重，出現(xiàn)破產(chǎn)原因是正常的。由于這些主體不具備破產(chǎn)能力，債權(quán)人只能通過訴訟程序解決。而事實上是，針對這種主體的大量生效判決根本得不到執(zhí)行。由于大量民事、經(jīng)濟案件生效裁判得不到執(zhí)行，國家司法的權(quán)威受到蔑視和對抗。執(zhí)行難的案件很多可以轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件，通過破產(chǎn)程序能夠一次性解決債權(quán)債務(wù)，從而避免上述不良后果的發(fā)生。如果不采用破產(chǎn)程序，當(dāng)債務(wù)人根本無力清償債務(wù)時，只能使法院的裁判成為一紙空文，使債權(quán)人、債務(wù)人和法院都疲憊不堪，成為經(jīng)濟和社會中不安定的因素。市場是一個環(huán)環(huán)相扣的有機整體，各市場主體之間經(jīng)濟聯(lián)系緊密，相互依賴、相互依存，一旦某一具備破產(chǎn)原因的市場主體繼續(xù)參與市場交易，就會造成市場混亂，形成債務(wù)鏈，出現(xiàn)所謂的三角債問題。若賦予商自然人破產(chǎn)能力，一些市場主體依此程序被市場淘汰出局，債務(wù)鏈條被截斷，從而減少三角債的發(fā)生，穩(wěn)定了經(jīng)濟秩序。3．實施商自然人破產(chǎn)，有助于培育商業(yè)交往中的誠信“西方早期商業(yè)繁榮的一個重要的原因是個人破產(chǎn)的出現(xiàn)和發(fā)展。正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)，才帶動了西方早期和后期成熟市場經(jīng)濟的出現(xiàn)，先有個人破產(chǎn)后有公司破產(chǎn)。公司破產(chǎn)不過是個人破產(chǎn)的放大和延伸。很難設(shè)想，在一個連個人債權(quán)債務(wù)意識都不具備的社會里，她的企業(yè)會具有債權(quán)債務(wù)的責(zé)任意識。因此扎根于個人責(zé)任土壤的《破產(chǎn)法》不應(yīng)該不包括個人破產(chǎn)法的內(nèi)容，中國要邁向市場經(jīng)濟，也必須先從法律制度上引導(dǎo)個人要有責(zé)任意識”。 李曙光．關(guān)于新破產(chǎn)法起草中的幾個重要問題．政法論壇，2002中國的《破產(chǎn)法》要擔(dān)負(fù)起建構(gòu)個人信用，建構(gòu)企業(yè)信用進而擴展為建構(gòu)全社會信用的制度責(zé)任，顯然，實施商自然人破產(chǎn)制度對于社會信用的建構(gòu)是不可或缺的。4．實行商自然人破產(chǎn)制度，有助于保障債權(quán)人公平受償，維護債務(wù)人的利益我國當(dāng)前不承認(rèn)商自然人的破產(chǎn)能力，在自然人債務(wù)清償問題相當(dāng)突出的情況下，僅僅依靠民事訴訟的強制執(zhí)行程序是難以實現(xiàn)債權(quán)人“全體債權(quán)共同滿足”的目標(biāo)的，因為它啟動于取得執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人的個別請求。不僅債權(quán)人，而且人民法院也無義務(wù)通知其他債權(quán)人參與分配。即便參與分配制度本身，也無法保障全體債權(quán)人公平受償。與之不同，破產(chǎn)制度始終貫徹債權(quán)人公平受償原則，根據(jù)此原則，法院一旦做出對債務(wù)主體的破產(chǎn)宣告，即應(yīng)通知已知的債權(quán)人，或公告通知未知的債權(quán)人在法定的期限內(nèi)申報債權(quán)，并由債權(quán)人自行承擔(dān)因延期申報而支出的費用。債權(quán)一經(jīng)申報并加以確認(rèn)后，即按照債權(quán)的性質(zhì)獲得公平受償，而不論申報時間的先后。隨著人類社會文明程度的不斷提高，社會本位思想逐漸取代個人本位而成為社會主流，破產(chǎn)制度的社會功能日益受到人們的關(guān)注，以往不利于債務(wù)人的三大制度，即破產(chǎn)有罪主義、破產(chǎn)懲罰主義和破產(chǎn)不免責(zé)主義，先后分別由其對立面，即破產(chǎn)無罪主義、破產(chǎn)不懲罰主義和破產(chǎn)免責(zé)主義所取代。破產(chǎn)法的保障本位開始由債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜，破產(chǎn)法上保障債務(wù)人利益的制度日漸增多，主要有自由財產(chǎn)制度、破產(chǎn)免責(zé)制度、和解和重整制度等。這些制度可以使人們從長期的債務(wù)壓迫下解放出來，重新開始事業(yè)，獲得新生。 湯維建．破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究．北京：人民法院出版社，20015．實行商自然人破產(chǎn)主義，也是適應(yīng)新形勢，同國際規(guī)則接軌的 需要我國目前已成為世貿(mào)組織的正式一員，2002年，我國吸引外資527億美元，取代美國成為世界上吸引外資最多的國家，進出口貿(mào)易額高速增長。這一切都說明我國與世界各國的經(jīng)濟聯(lián)系日益緊密，世界經(jīng)濟一體化的趨勢愈來愈明顯。在這種形勢下的各國立法，不得不考慮本國法的域外效力及外國法的承認(rèn)和執(zhí)行問題。目前在破產(chǎn)立法上，已有地區(qū)統(tǒng)一立法和制定統(tǒng)一破產(chǎn)法的趨勢。我國當(dāng)然也不能脫離世界生活而獨立存在。當(dāng)前，無論是英美法系還是大陸法系國家，其《破產(chǎn)法》的適用范圍均無例外地涵蓋了個人，如果我國《破產(chǎn)法》仍不建立商自然人破產(chǎn)制度，不管是在我國境內(nèi)的外國自然人還是外國境內(nèi)的我國自然人，當(dāng)具備破產(chǎn)原因時，其處理程序就會發(fā)生諸多的矛盾沖突，不利于我國在世界經(jīng)濟中的發(fā)展。綜上所述，建立商自然人破產(chǎn)制度是我國進一步擴大對外開放、加快社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的需要，它的確立標(biāo)志著一部符合市場經(jīng)濟需要的《破產(chǎn)法》的真正建立。（三）實施商自然人破產(chǎn)制度的障礙分析1．關(guān)于商自然人的財產(chǎn)申報制度企業(yè)法人破產(chǎn)，其財產(chǎn)很容易界定，因為法人作為一個社會團體獨立于自然人而存在，法人的財產(chǎn)既與其成員利益相關(guān)，又不與單獨的個人發(fā)生直接聯(lián)系。法人在其設(shè)立時，財產(chǎn)都要依法登記和申報，這在法律上都有明確規(guī)定。而商自然人則不然，商自然人的財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)聯(lián)系緊密，并與其成員的利益休戚相關(guān)，很容易發(fā)生財產(chǎn)的隱匿和非法轉(zhuǎn)移現(xiàn)象。在我國，除了商自然人資本注冊登記外，財產(chǎn)年度申報制度幾乎空白。而商自然人經(jīng)營過程中資產(chǎn)的變化與注冊登記的情形往往相去甚遠(yuǎn)。如果沒有相關(guān)制度來掌握這種變化，勢必給商自然人濫用“破產(chǎn)”以逃避債務(wù)造成可乘之機。因此，必須完善商自然人的財產(chǎn)登記、申報制度，嚴(yán)格區(qū)分商自然人作為商事主體經(jīng)營活動的財產(chǎn)與家庭成員生活財產(chǎn)的界線，并定期申報財產(chǎn)存量的變化，使有關(guān)部門隨時掌握商自然人的財產(chǎn)狀況。同時，應(yīng)當(dāng)確立破產(chǎn)管理人制度，嚴(yán)格破產(chǎn)管理人的“善良管理的注意義務(wù)”，完善受托人對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理措施，以使其能最大程度的查清商自然人的財產(chǎn)。專業(yè)的破產(chǎn)管理人與債權(quán)人的合作相比較民事訴訟程序中法院和債權(quán)人的合作，更有利于債權(quán)人利益的維護。2．自由財產(chǎn)的界定自由財產(chǎn)是指不受破產(chǎn)程序執(zhí)行、能夠由債務(wù)人自由支配的財產(chǎn)。自由財產(chǎn)主要是針對自然人而言的，其目的并不是保障破產(chǎn)人的最低生活需求，而是保障《憲法》所要求的“健康而富有文化性的最低生活，并使破產(chǎn)人作為健全的市民有可能重新起步”。 潘琪．美國破產(chǎn)法．北京：法律出版社，1999也就是說，在界定自由財產(chǎn)時，不僅要考慮到債務(wù)人的生存，還要考慮到其發(fā)展。英、美、德、日等國家基于此原則所界定的自由財產(chǎn)的范圍值得我們很好的借鑒。如德國新《破產(chǎn)法》第36條規(guī)定，不受強制執(zhí)行和不可扣押的財產(chǎn)為自由財產(chǎn)；美國則通過列舉的方式來界定自由財產(chǎn)的范圍，包括：（1）債務(wù)人以及受其扶養(yǎng)的人存在所必需的，價值不超過7500美元的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或基地 （plot）；（2）債務(wù)人所有的價值不超過1200美元的機動車；（3）債務(wù)人利用的單價不超過200美元的日常家什或累計金額不超過4160