【正文】 民事訴訟法復習資料 反訴是指在一個已經(jīng)開始的 民事訴訟 （訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴的被告以本訴 原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。該 權利 亦是 當事人 法律地位平等原則的重要體現(xiàn)，是本訴被告所享有的重要權利，是保障本訴被告人民事權益的一項重要制度。是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。該權利亦是當事人法律地位平等原則的重要體現(xiàn)，是本訴被告所享有的重要權利，是保障本訴被告人民事權益的一項重 要制度。 第二章 證據(jù)規(guī)則 統(tǒng)一司法 考試 的命題同當前的學術研究和實踐需要是密切相關的。況且，出卷者往往是那些“ 彩派 ” 人士。值得注意的是，證據(jù)學研究是當下訴訟法學界最為熱門的一個區(qū)域，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》剛剛頒布尚未施行，在司法 考試 中即占有三分，可見出卷者對此之重視。依據(jù)正常估計，在今年 的司法考試中，證據(jù)規(guī)則所占的比重肯定上漲，并極有可能超出仲裁法的分數(shù)比重，從而成為管轄以外，民事訴訟法的一個考察重點。 在復習證據(jù)規(guī)則時，應對照民事訴訟法的相關規(guī)定（第 63 條至第 67 條、以及第 74 條）同步進行。司法解釋有： 73 條第 4 項、第 7 76 條（李國光書第 502 頁）； 一、 證據(jù)種類 根據(jù)我國《民事訴訟法》第 6 條規(guī)定，民事訴訟證據(jù)有七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄。 下面結(jié)合證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定進行詳細的講解。 1．書證。書證，是指以文字、符號或者圖案等表達的思想內(nèi)容 來證明待證事實的物品。 書證應當提交原件，也可以提交證明與原件一致的復印件。 國家機關、社會團體依職權制作的公文書證， 書證中的檔案和經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證。（注意 “ 登記 ” 容易遺漏） 2．物證。物證，是指能夠以自己的存在、外部形態(tài)、質(zhì)量、規(guī)格等證明待證事實的物品。 物證應當提交原物，如提交原物有困難或者原物已不存在， 也可以提交證明與原物一致的復制件、照片、錄像資料等。 3． 視聽資料 是指以錄音、錄象或者其他信息儲存手段記錄下來的，能夠證明待證事實的物品，如錄音帶、錄像帶、電腦軟驅(qū)等。 需 要注意的是，采用視聽資料，不能用侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的手段。（證據(jù)規(guī)則第六十八條）（非法證據(jù)排除規(guī)則） 4． 證人證言 是指當事人之外的人就自己了解的案件事實向人民法院所作的描繪 對證人要注意把握 （ 1） 證人即可以是自然人，也可以是法人。 （ 2） 不能正確表達意志的人，不能作為證人。 （ 3）待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力和限制民事行為能力的人，可以作為證人。 （ 4）證人應該出庭，接受當事人的質(zhì)詢（證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視 為出庭作證）。只有下列集中情形下（即《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的“ 證人確有困難不能出庭 ” 的情形），而且經(jīng)過人民法院許可 ，才可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證： 第一，年邁體弱或者行動不便無法出庭的； 第二，特殊崗位確實無法離開的； 第三，路途特別遙遠交通不便難以出庭的； 第四，因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的； 第五，其他無法出庭的特殊情況。（證據(jù)規(guī)則第五十六條） （ 5）人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。證 人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的當事人的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。（證據(jù)規(guī)則第七十七條，同時需掌握其他關于證明力的規(guī)定） 5．當事人陳述。當事人的陳述，是指當事人就案件事實所作的陳述。 △ 當事人承認：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認得，可以免除另一方當事人的舉證責任，但涉及身份關系的案件除外。此外，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未表示否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問候，仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。 6．鑒定結(jié)論：是指具有 專門知識的人，運用自己掌握的專門知識，對當事人或者人民法院提出的案件中的有關專門問題， 進行分析研究后提出的結(jié)論性意見。 應該掌握： （ 1） 當事人可以自行委托，另一方如反對需要有充分的理由； （ 2） 根據(jù)當事人的申請，人民法院也可以委托鑒定部門予以鑒定； （ 3） 鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。 7． 勘驗筆錄：指勘驗人員對被勘驗的現(xiàn)場或者物證所作的記錄。 勘驗人員一般 為法院工作人員 △ 司法解釋規(guī)定的其他證據(jù)種類： （ 1） 本證與反證 （ 2） 直接證據(jù)與間接證據(jù) 直接證據(jù)，是指能夠直接確定待證事實的 證據(jù)。反之則反。 直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)（第七十七條） （ 3） 原始證據(jù)與傳來證據(jù) 這是根據(jù)證據(jù) 是否直接來源于案件事實， 也就是 原始出處 來劃分的。所謂原始證據(jù)，是指來源于原始出處的證據(jù)，也就是通常說的第一手資料。 原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù) 二、 舉證責任 是指當事人對自己提出的事實主張所負有的提出證據(jù)加以證明，以及如果不能證明，則應當承擔不利后果的責任。 關于舉證責任的兩層意思（抄給胡老師稿） （一） 分配的一般規(guī)則 民訴法第 64 條規(guī)定了 “ 誰主張誰舉證 ” 的規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。 （二） 八種侵權訴訟的舉證責任分配 1．因新產(chǎn)品制造 方法 發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造 方法 不同于專利方法承擔舉證責任； 2．高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（此類侵權訴訟適用無過錯責任，所以，屬于舉證責任的正常分配） 3．因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系承擔舉證責任； 4． 建筑 物或者其他設施以及 建筑 物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任； 5．飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（此類侵權訴訟適用過錯推定原則，所以，屬于舉證責任的正常分配） 6．因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任； 7．因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系承擔舉證責任； 8．因醫(yī)療行為引起 的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。 對于這八條， 國內(nèi)有許多學者把此都認定為舉證責任倒置的情況， 但依據(jù)當下在國內(nèi)占主流的 “ 法律要件說 ” ，證據(jù)規(guī)則第 4 條的規(guī)定中，有兩條不屬于舉證責任倒置。因為，依據(jù)法律要件說的相關理論，并非一概由原告負舉證責任，因此，由被告負舉證責任的也不能一概認定為舉證責任倒置。 （三） 特殊情況下的舉證責任分配規(guī)則 1． 在 合同 糾紛案件 中，主張 合同 關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任；對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。 2．在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的， 由用人單位負舉證責任。 3．在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。 （四） 舉證責任的免除 1．眾所周知的事實； 2．自然規(guī)律及定理； 3．根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實； 4．已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實； 5．已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實； 6．已為有效公證文書所證明的事實。 除自然規(guī)律及定理外，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。 訴訟過程中，一 方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。 對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求 的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人 承認。 當事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅 迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。 （五） 舉證時限與證據(jù)交換 1．舉證時限，指當事人應當在法律規(guī)定或者法院指定的期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，否則，將產(chǎn)生證據(jù)失效的法律后果的制度。限時舉證，對實現(xiàn)庭前固定爭點和證據(jù)，進而提高庭審效率和訴訟效率具有重要意義。 （ 1）人民法院在送達案件受理通知和應訴通知的同時，應明確指定舉證期限，該期限不得少于 30 日。 （ 2）當事人應當在法院指定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料，如果在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料有困難的，可以在舉證期限內(nèi)申請延期舉證。 （ 3）既未申請延期舉證，又未在法院指定的期限內(nèi)提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權利。 （ 4）對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院將不組織質(zhì)證，但對方當事人同意的除外。 （ 5）當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，也應當在舉證期限內(nèi)提出，如得法院許可，法院應重新指定舉證期限。 （ 6）關于新證據(jù)的理解（民事訴訟法第 125 條第 1 款規(guī)定，當事人可以提出新證據(jù)）：為了不使舉證時限制度名存實亡，證據(jù)規(guī)則對新證據(jù)作了嚴格的限制： 一審程序中的新證據(jù)為：當事人在舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（發(fā)現(xiàn)與知曉此證據(jù)而找不到有區(qū)別嗎），以 及當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)； 二審程序中的新證據(jù)是指一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以及當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并經(jīng)當事人申請調(diào)取的證據(jù)； 再審程序中的新證據(jù)是指原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。 2．證據(jù)交換，指人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，在開庭審理前，為整理爭點、固定爭點和證據(jù)而采取的一種措施。 （ 1）證據(jù)交換的時間：可以由法院指定，也可以經(jīng)當事人商議之后再經(jīng)法院許可。并非所有的案件 都需要證據(jù)交換 （ 2）證據(jù)交換之日便是舉證時限屆滿的時間。 （ 3）證據(jù)交換應該在審判人員主持下進行，既可以是審判員，也可以是書記員 （ 4）在證據(jù)交換過程中，對當事人無異議的事實和證據(jù)，審判人員應當記錄在案，開庭時對這類證據(jù)不必再組織質(zhì)證，即可作為認定案件事實的依據(jù)；對當事人有異議的證據(jù)，則應當按照需要證明的事實分類記錄在案，并記載異議的理由。通過交換證據(jù)，要把雙方當事人爭議的主要問題確定下來。 （ 5）在交換過程中，一方當事人收到對方當事人的證據(jù)后提出新證據(jù)予以反駁的，人民法院應當準許對方當事人就反駁證據(jù)再次 舉證反駁，即再次組織證據(jù)交換 （ 6）證據(jù)交換一般不超過兩次。重大、疑難和案情特別復雜的案件可不受此限。 （ 7）開庭時，人民法院僅就證據(jù)交換確定下來的爭點和證據(jù)進行審理。 三、 人民法院調(diào)查證據(jù) （一） 依職權調(diào)查收集證據(jù) 《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的 “ 人民法院認為審理案件需要的證據(jù) ” ，是指以下情形： 1．涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實； 2．涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。第十六條，該規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當依 當事人的申請進行。 （二） 依申請調(diào)查收集證據(jù) 1．申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調(diào)取的檔案材料； 2．涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料； 3．當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。 注意：當事人請求人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當提出申請，而且不得遲于舉證期限屆滿前 7日 （三） 鑒定結(jié)論 當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。鑒定機構和鑒定人員由雙方當事人協(xié)商確定；協(xié)商不成的由法院指定。當事人申請重新鑒定的，應當提出證據(jù)證明鑒定結(jié)論有以下情形之一的： 1．鑒定機 構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的； 2．鑒定程序嚴重違法的； 3．鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的； 4．經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 四、 證據(jù)保全 1． 種類：訴前保全與訴后保全； 2．管轄法院：訴前保全由證據(jù)所在地法院管轄；訴后保全由受訴法院管轄； 3．訴前保全中：注意：不