【正文】 國際商事合同法 第一節(jié) 引 論 一、合同法在國際商法中的重要作用 在現(xiàn)代社會，合同是從事幾乎一切商事活動的工具，也是進行幾乎一切形式的國際商事交往的基本工具。在從事國際性的商品買賣活動的過程中，買賣雙方要簽署貨物買賣合同，這是使交易得以完成的基礎合同；在絕大多數(shù)情況下，以轉移對貨物的占有為目的，買方或者賣方還要與承運人簽訂運輸合同；同時，為了使買方的收匯得到保證，他們還要與銀行訂立有關支付的合同；在多數(shù)情況下，為了避免貨物在運輸過程中可能發(fā)生的風險，其中一方還要與保險公司簽署保險合同。在進行國際性的投 資活動的過程中，如果投資人在東道國設立公司或建立其他形式的商事組織，或通過購買股票等其他方式成為東道國商事組織的所有者，他們的各種活動的開展同樣要以合同為基本手段：他與該商事組織內部的其他成員之間的權利義務，通常決定于他們之間訂立的合資、合作或其他性質的合同的規(guī)定；他與該商事組織的債權人之間的權利義務，在一般情況下，也決定于他們達成的借貸、債券購買或其他性質的合同。如果投資人不愿直接介入東道國的商事組織的經營，而僅通過不同形式的融資手段進行間接投資，投資人與接受投資的人彼此間的權利義務關系，一般而言，依然由 他們之間的合同來確定。 合同的上述至關重要、無所不在的作用，決定了合同法在國際法律體系中的地位：對于這一體系中的許多部門法而言，它是基礎性的法律；它的原理和原則構成這些部門法共同遵循和運用的原理和原則。例如，一方面，國際貨物買賣合同是合同的一種，合同法的原理和原則大都適用于國際貨物買賣合同。另一方面，國際貨物買賣法是特殊的合同法，其中又包括了這一領域的特殊規(guī)則。又如，在代理法領域，法律需要處理本人、代理人、第三人這三方之間的關系。本人與代理人之間的關系，依相互間簽訂的代理合同調整，而代理合同屬于合同的一種， 既適用合同法的一般原理，又適用有關代理合同的特殊規(guī)則。然而，本人與第三人并不直接簽約。雙方之間的關系，受代理人以本人名義簽署的合同的影響，決定該雙方之間的權利義務的法律規(guī)則，是代理法的特殊法律規(guī)則，而不同于合同法的一般原理和原則?？傊贤嫵稍S多商事交易的基礎，其基本的制度具有廣泛的適用性。因此，以國際商法 —— 這一由許多的部門法構成的法律體系為研究對象的人，必須首先具備較堅實的合同法知識的基礎。 二、合同法的歷史演變 概括地說，在 19世紀以前，合同法的發(fā)展，在世界范圍內尚處于不發(fā)達的階段。 19世紀被稱 為契約的世紀。在這一歷史時期，一方面，在資本主義各國，合同法的制度與過去相比有了較大的發(fā)展。另一方面，更為重要的是，合同在這一時期的經濟生活中發(fā)生了至關重要的作用：這是資本主義的自由發(fā)展階段；在這個階段，人與人之間的關系決定于他們之間的約定，合同一旦被簽署，在締約當事人之間即具有相當于法律的效力，合同法的基本作用，在于維護業(yè)已成立的合同關系；在絕大多數(shù)情況下，政府不能以維護社會利益為由使已經簽訂的合同歸于無效。因此，對合同當事人自主意志的尊重成為合同法中貫徹始終的原則。 20世紀以來，上述情況發(fā)生了根本性的 轉變：以維護社會的利益為目標，締約雙方共同的自由意志變得越來越僅僅具有相對重要的意義。例如，一方面，為了增加使合同得到執(zhí)行的機會，保護交易的安全，缺乏真實合意的合同在許多情況下，也可以得到執(zhí)行；另一方面，對于表面上并不缺乏合意的合同，為了使弱方當事人得到保護，也可以使之歸于無效。從這種意義上說，合同與合同法的社會作用，與 19世紀相比，表現(xiàn)出了弱化的趨勢。一位從消極方面看待這種變化的英國學者感嘆道：“由于現(xiàn)代生活和政策的發(fā)展，合同自由的觀念已遭受到了嚴重的損害”。 然而，從不同法律相互作用的整體效應看，合同法 的社會作用并沒有減弱，而是強化了。上文所謂的弱化，僅指合同法上的傳統(tǒng)觀念發(fā)揮的作用的減弱以及在保護合同當事人中的強者方面的作用的減弱。就合同法與公法以及其他私法的協(xié)同作用而言，今天的合同法的社會作用并沒有得到削弱。例如，根據(jù)早期的合同法，產品的賣方可以通過在他起草的格式合同中加入一個免責條款，免除其對產品缺陷引起的人身傷害的賠償責任。今天，許多國家通過強制性的社會立法，宣布這類條款為無效。其結果是，一方面，已經訂立和履行的合同在整體上依然有效，另一方面，合同中顯失公平的和對社會有危害作用的成分被剔除了。 第 二節(jié) 合同的訂立 一、要約 （一）要約的定義 要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。這一定義包含了以下三個方面的意思： 訂立合同的建議并不僅限于要約一種。比如，關于開始進行訂立合同的談判的建議，關于邀請對方向自己發(fā)出要約的建議，都是訂立合同的建議，但它們并不是要約。 2.必須有足夠的確定性 要約是一種意思表示。意思表示由內在的意思和外在的表示兩個方面構成。要約的確定性 (certainty)決定和影響要約的意思的存在。當意思表示缺乏起碼的、必須 具備的確定性時，從法律上看，表意人并沒有成立合同的意思。在這種情況下，要約作為一種意思表示也就不可能存在。例如，關于成立貨物買賣合同的要約必須包含成交的數(shù)量，否則，只能將表意人的意思理解為開始談判的建議。又如，關于轉移不動產的要約必須具體說明打算轉移的是什么不動產。 要求要約有足夠的確定性，體現(xiàn)了這樣一條原則：法律為執(zhí)行當事人訂立的合同提供保障，但不為當事人創(chuàng)造合同。這是對契約自由原則的貫徹。然而，在現(xiàn)代的立法和司法實踐中，為了使業(yè)已訂立的合同得到履行，保護交易的安全，挽救確定性有瑕疵的要約，也成為重要的考 慮。例如，關于成立貨物買賣合同的要約，法國法并不要求其中包含所有的或內容全面的交易條件。根據(jù)《法國民法典》第 1583條，“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時 ??買賣即告成立”。其中的標的物，應理解為包括了標的物的數(shù)量。因此，如果要約中包含了標的數(shù)量和價格，要約即已具有足夠的確定性。而英國的判例則更進了一步：依英國上訴法院 1934年的一項判決，在買賣雙方未約定價格的情況下，成交的石油的價格為“合理的價格” (reasonable price)；在合同中包含了仲裁條款的情況下，該價格應由仲裁庭確定。類似的規(guī)則也 得到了《美國統(tǒng)一商法典》的采納。 要約須具有確定性的原則為中國《合同法》采納。該法在第 14（ 1）條中規(guī)定：要約的內容須“具體確定”。 同即告成立的意思 要約是這樣一種意思表示：它給了受要約人決定合同是否成立的權利，即承諾權。這使要約區(qū)別于要約邀請 ——請求相對方向自己發(fā)出要約的意思表示；也區(qū)別于開始合同談判的意思表示。在決定表意人是否具有這種“一旦被接受，即對自己發(fā)生約束力”的意思方面，英美法院發(fā)展了一系列反映商業(yè)實踐做法的規(guī)則。其中重要的有以下幾個方面： （ 1）建議的語言是否表明“ 一旦被接受即產生約束力” 例如，作為一般規(guī)則，廣告并不是要約，但是在英國法院 1893年審理的 Carlill v. Carbolic Smoke Ball ，法官沒有照搬這一原則。被告在廣告中說：如果有人按被告的說明使用該公司生產的“香煙丸”，連用兩星期后仍患有流感，被告將支付 100英鎊作為補償；為表示誠意，被告已將 1000英鎊存入銀行。日后，當原告真地索要該獎金時，被告稱這只是一種商業(yè)上的吹噓 (puff)，而不是認真的意思表示。這一主張沒有被法院接受。上訴法院判決說：該廣告中“已將 1000英鎊存入 銀行”的用詞顯示了被告的“誠意” (sincerity)，這是被告意在使自己在法律上受到約束的強有力的證據(jù)。 （ 2）建議是否向特定的當事人發(fā)出 一般而言，向公眾提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建議，旨在讓收到建議的人向表意人發(fā)出要約。因此，這類建議一般屬于要約邀請。通常，廣告就具有這種性質。 在中國，《合同法》第 15條規(guī)定：商業(yè)廣告為要約邀請；“商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約”。這些規(guī)定，與英美法上的原則并沒有實質性的區(qū)別。 （ 3）建議包含的合同條件是否全面、具體、明確 建議的合同條件的全面、具 體和明確起著雙重作用：首先，包含這樣的條件的建議通常不缺乏確定性；其次，建議的合同條件越詳盡具體，越有可能被收到建議的一方理解為包含了一旦被接受即對建議人產生約束力的意思。進一步說，交易的標的越大、性質越復雜，法院對要約在形式上的正規(guī)性和在內容上的具體、詳盡的要求越高。例如，對于大型公司的轉讓，只有正規(guī)的合同文本 (formal contract)才能證明當事人有正式簽約的意思而不是僅有簽約的意向。而對于租賃一部機器的簡單交易，法院可能只要求達成簡單的備忘錄，其中只須包括起碼的合同條件。這種做法在美國法院現(xiàn)代 的審判實踐中可以看到大量的例證。 要約須包含被接受時合同生效的意思的原則也已為中國《合同法》接受。該法第 14(2)條規(guī)定，要約須“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。 復習思考題 ? ，從 19世紀到 20世紀，合同法經歷了什么根本性的變化 ? ? ，兩大法系的制度有何差異 ?《國際商事通則》是如何調和其分歧的 ? ?在涉及這一問題時，各國法上的一般制 度是什么 ? （二）要約的撤銷 撤銷要約的含義是：要約人在要約被受要約人接受之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知，使其不再受要約的約束。關于要約人是否擁有這種權利，在傳統(tǒng)上，英美法與大陸法存在著重大分歧，但時至今日，這種分歧已部分地緩解。 依普通法，要約作為一種諾言在被承諾之前沒有對價，因而對要約人沒有約束力。今天，英國對于這一傳統(tǒng)規(guī)則作了某些變通。例如，根據(jù) 1948年公司撤銷認購股票或債券的要約受到一定的限制。在美國，涉及要約的可撤銷性，多數(shù)州的法院的做法與普通法的原則已經有了很大的背離。例如，如果要約是限期 承諾的，受要約人只要在該期限內向要約人提供了對價，該要約就成為不可撤銷的。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第 2205條，關于成立貨物買賣的要約，如果由一個商人發(fā)出，并且是書面的和經要約人簽字的，在要約規(guī)定的承諾期內，不得以無對價為理由撤銷。不過，該不可撤銷的期限在任何情況下不得超過 3個月。 大陸法系國家普遍在原則上認為，要約對要約人有約束力；要約一經生效便不能再撤銷。不過為了兼顧要約人的利益，一些國家又對上述原則作了如下限制：如果要約規(guī)定了承諾期，要約人在該期限內不得撤銷要約。這一限制可見于《德國民法典》第 148條 、《瑞士債務法》第 3(1)條、《日本民法典》第 521(1)條。法國法院在審判實踐中也確認，如果要約中規(guī)定了承諾的期限，該方在此期限內不能撤銷要約。 關于要約的可撤銷性，《國際商事合同通則》兼采了兩大法系的制度。它在第 2． 4條規(guī)定：“在合同訂立之前，要約得予撤銷，只要撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達受要約人。（ 2）但是，在下列情況下，要約不得撤銷：（ a）要約寫明了承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（ b）受要約人有理由信賴該要約是不可撤銷的，而且已基于對該要約的信賴行事”。這一規(guī)定是采納《國際 貨物銷售合同公約》第 16條的結果。中國《合同法》在第 18條和第 19條中吸收了該公約的規(guī)定，但是將“已基于對該要約的信賴行事”改成了“已經為履行合同作了準備工作”。 （三）要約的有效期間 要約的有效期有多長，是各國法都會面臨的問題。在英美法的制度下，要約人原則上有權撤銷要約，但如果他沒有撤銷，要約經過多久會自動失效呢？在大陸法國家，要約原則上不可撤銷，那么，要約人會不會永久地受到要約的束縛呢？ 一般而言，各國普遍承認以下是使要約失效的特定事由（ 1）要約中規(guī)定的承諾時間已過；（ 2）要約被受要約人拒絕；（ 3）受要 約人提出反要約；（ 4）要約人死亡或喪失能力，而受要約人作出承諾之前已知道這種情況。 在沒有發(fā)生上述特定事由的情況下，英國的判例規(guī)則是：要約于合理的期間過后失效。關于什么是要約失效的合理期間，取決于每一個案件的具體情況。其中，要約所采用的通訊手段的快慢是一個重要因素。如果要約用電報發(fā)出，則法院有理由認為，要約人的意思是讓受要約人迅速作出承諾。在這種情況下，如果受要約人沒有立即作出承諾，或沒有采用快捷的方式作出承諾，要約即喪失效力。 英國法上的上述合理期間規(guī)則也為美國法所采納，但對于貨物買賣合同，《美國統(tǒng)一商法 典》又進一步規(guī)定，在任何情況下，這一時間不得超過 3個月。 在法國，有的法院判決，在要約中未規(guī)定承諾期的情況下，如果要約是向不特定的人發(fā)出的，要約人可不受限制地將其撤銷；反之，如果受要約人是特定的當事人，法院應根據(jù)案件的具體情況，包括合同的性質和交易的習慣，確定一個合理的承諾期限。 依照《德國民法典》第 147條，“向對話的人所為的要約，承諾應立即為之”，以電話為要約者，亦同；“向非對話人為要約，承諾僅得在通常情形可期待達到的時期內為之”。顯然，這一規(guī)定與英、美、法等國的規(guī)則是類似的。 關于要約的有效期間，中國 《合同法》第 23條兼采了各國法的規(guī)定：“要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：（ 1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；（ 2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達?！? 二、承諾 （一）承諾的定義 簡要地說，承諾是接受要約的意思表示。更確切地說，承諾是受要約人按要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。 依以上定義，承諾的構成須符合以下條件： 如果甲對乙說：“請問一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹馬賣給我，我出 價 15000美元”，兩天之后，乙對甲說：“我哥哥說愿意按你出的