【正文】 建設(shè)工程合同管理 中國(guó)建設(shè)監(jiān)理協(xié)會(huì) 第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。特別是工程項(xiàng)目，標(biāo)的大、履行時(shí)間長(zhǎng)、協(xié)調(diào)關(guān)系多，合同尤為重要。因此，建筑市場(chǎng)中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、咨詢單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。 1999年 10月 1日實(shí)施《中華人民共和國(guó)合同法》 (以下簡(jiǎn)稱《合同法》 )后，建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局及時(shí)聯(lián)合頒布了《建設(shè)工程施工合同 (示范文本 )》、《建設(shè)工程勘察合同 (示范文本 )》、 《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同 (示范文本 )》、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同 (示范文本 )》，雖然合同的示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦 使用的文本 ， 但由于合同示范文本考慮到了建設(shè)工程合同在訂立和履行中有有可能涉及的各種問題 ， 并給出了較為公公正的解決方法 ， 能夠有效減少合同的爭(zhēng)議 ， 因此對(duì)完善建設(shè)工程合同管理制度起到了極大的推動(dòng)作用 。 目前，我國(guó)這方面的立法體系也已基本完善。與建設(shè)工程合同有直接關(guān)系的是《中華人民共和國(guó)民法通則》 (以下簡(jiǎn)稱《民法通則》 )、《合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》 (以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》 )和《中華人民共和國(guó)建筑法》 (以下簡(jiǎn)稱《建筑法》 )?！睹穹ㄍ▌t》是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律。合同關(guān)系也是一種財(cái)產(chǎn) (債 )關(guān)系，因此，《民法通則》對(duì)規(guī)范合同關(guān)系作出了原則性的規(guī)定。 《合同法》是規(guī)范我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本法，建設(shè)工程合同的訂立和履行也要遵守其基本規(guī)定，在建設(shè)工程合同的履行過程中，由于會(huì)涉及大量的其他合同， 如買賣合同等；也要遵守 《 合同法 》 的規(guī)定 。 招標(biāo)投標(biāo)是通過競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)確定承包人的主要方式 ，《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 是規(guī)范建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要法律 ， 能夠有效地實(shí)現(xiàn)建筑市場(chǎng)的公開 、 公平 、 公正的競(jìng)爭(zhēng) 。有些建設(shè)項(xiàng)目必須通過招標(biāo)投標(biāo)確定承包人 ， 其他項(xiàng)目國(guó)家鼓勵(lì)通過招標(biāo)投標(biāo)確定承包人 。 《 建筑法 》 是規(guī)范建筑活動(dòng)的基本法律 ， 建設(shè)工程合同的訂立和履行也是一種建筑活動(dòng) ， 合同的內(nèi)容也必須遵守 《 建筑法 》 的規(guī)定 。 另外 ， 建設(shè)工程合同的訂立和履行還涉及其他一些法律關(guān)系 ， 則需要遵守相應(yīng)的法律規(guī)定 。 在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要提供擔(dān)保的 ，則應(yīng)當(dāng)遵守 《 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 》 (以下簡(jiǎn)稱《 擔(dān)保法 》 )的規(guī)定 。 在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要投保的，則應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》 (以下簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》 )的規(guī)定。 在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的，在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的，則應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》 (以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》 )的規(guī)定。 在合同的訂立和履行過程中如果要涉及合同的公證、鑒證等活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家對(duì)公證、鑒證等的規(guī)定。如果合同在履行過程中發(fā)生了爭(zhēng)議，雙方訂有仲裁協(xié)議 (或者爭(zhēng)議發(fā)生后雙方達(dá)成仲裁協(xié)議的 )，則應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)仲裁法》 (以下簡(jiǎn)稱《仲裁法》 )的規(guī)定進(jìn)行仲裁；如果雙方?jīng)]有仲裁協(xié)議 (爭(zhēng)議發(fā)生后雙方也沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的 )，則應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》 (以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》 )作為爭(zhēng)議的最終解決方式。 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) (一 )發(fā)展和完善建筑市場(chǎng) 作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，建筑市場(chǎng)需要不斷發(fā)展和完善。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的最主要區(qū)別在于：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要是依靠合同來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)主要是依靠行政手段來規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，因此，發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)，必須有嚴(yán)格的建設(shè)工程合同管理制度。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，由于主要是依靠合同來規(guī)范當(dāng)事人的交易行為，合同的內(nèi)容將成為開展建筑活動(dòng)的主要依據(jù)。依法加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理，可以保障建筑市場(chǎng)的資金、材料、技術(shù)、信息、勞動(dòng)力的管理，發(fā)展和完善建筑市場(chǎng)。 (二 )推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革 我國(guó)在建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些改革制度中，核心內(nèi)容是合同管理制度。因?yàn)轫?xiàng)目法人制是要建立能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體制度，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的民事責(zé)任主要是基于合同義務(wù)的合同責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)制實(shí)際上是要確立一種公平、公正、公開的合同訂立制度。工程監(jiān)理法律關(guān)系也是依靠合同來規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位相互之間的關(guān)系，因此，建設(shè)領(lǐng)域的各項(xiàng)改革實(shí)際上是互相推進(jìn)的，建設(shè)工程合同管理的健全完善無疑有助于推進(jìn)建筑領(lǐng)域的其他各項(xiàng)改革。 (三 )提高工程建設(shè)的管理水平 工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量 、進(jìn)度和投資的三大控制目標(biāo)上 ， 這三大控制目標(biāo)的水平主要是體現(xiàn)在合同中 。 在合同中規(guī)定三大控制目標(biāo)后 ， 要求合同當(dāng)事人在工程管理中細(xì)化這些內(nèi)容 ， 在工程建設(shè)過程中嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定 。同時(shí) ， 如果能夠嚴(yán)格按照合同的要求進(jìn)行管理 ，工程的質(zhì)量能夠有效地得到保障 、 進(jìn)度和投資的控制目標(biāo)也能夠?qū)崿F(xiàn) 。 因此 ， 建設(shè)工程合同管理能夠有效地提高工程建設(shè)的管理水平 。 (四 )避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪 建筑領(lǐng)域是我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪的高發(fā)領(lǐng)域。出現(xiàn)這樣的情況主要是由于工程建設(shè)中的公開、公正、公平做得不夠好。而加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。特別是健全重要的建設(shè)工程合同的訂立方式 — 招標(biāo)投標(biāo)，能夠?qū)⒔ㄖ袌?chǎng)的交易行為置于公開的環(huán)境之中，約束權(quán)力濫用行為，有效地避免和克服建筑領(lǐng)域的受賄行賄行為。加強(qiáng)建設(shè)工程合同履行的管理也有助于政府行政管理部門財(cái)合同的監(jiān)督，避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪。 三、建設(shè)工程合同管理的方法 （ 一） 嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 應(yīng)當(dāng)說 ， 隨著 《 民法通則 》 、 《 合同法 》 、 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 、 《 建筑法 》 的頒布 ， 建設(shè)工程 。 合同管理法律基本健全 。 但是 ， 在實(shí)踐中 ， 這些法律的執(zhí)行還存在著很大的問題 ， 其中既有勘察 、 設(shè)計(jì) 、 施工單位轉(zhuǎn)包 、 違法分包不認(rèn)真執(zhí)行工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 、 偷工減料 、 忽視工程質(zhì)量的問題 ， 也有監(jiān)理單位監(jiān)理不到位的問題 ，還有建設(shè)單位不認(rèn)真履行合同 、 特別是拖欠工程款的問題 。 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下 ， 要求我們?cè)诠芾斫ㄔO(shè)工程合同時(shí)要嚴(yán)格依法進(jìn)行管理 。 這樣 ， 我們的管理行為才能有效 ， 也才能提高我們的建設(shè)工程合同管理的水平 ，也才能解決建設(shè)領(lǐng)域存在的諸多問題 。 (二 )普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下 ， 工程建設(shè)領(lǐng)域的從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)合同觀念和合同意識(shí) ， 這就要求我們普及相關(guān)法律知識(shí) ， 培訓(xùn)合同管理人才 。 不論是施工合同中的工程師 ， 還是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人 ， 以及涉及有關(guān)合同的各類人員 ， 都應(yīng)當(dāng)熟悉合同的相關(guān)法律知識(shí) ，增強(qiáng)合同觀念和合同意識(shí) ， 努力做好建設(shè)工程合同管理工作 。 (三 )設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu) ， 配備合同管理人員 加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理 ， 應(yīng)當(dāng)設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu) ，配備合同管理人員 。 一方面 ， 建設(shè)工程合同管理工作 ，應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)行政管理部門的管理內(nèi)容之一；另一方面 ， 建設(shè)工程合同當(dāng)事人內(nèi)部也要建立合同管理機(jī)構(gòu) ，不但應(yīng)當(dāng)建立合同管理機(jī)構(gòu) ， 還應(yīng)當(dāng)配備合同管理人員 ， 建立合同臺(tái)賬 、 統(tǒng)計(jì) 、 檢查和報(bào)告制度 ， 提高建提高建設(shè)工程合同管理的水平 。 (四 )建立合同管理目標(biāo)制度 合同管理目標(biāo) ， 是指合同管理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的預(yù)期結(jié)果和最終目的 。 建設(shè)工程合同管理需要設(shè)立管理目標(biāo) ， 并且可以分解為管理的各個(gè)階段的目標(biāo) 。合同的管理目標(biāo)應(yīng)當(dāng)落到實(shí)處 。 為此 ， 還應(yīng)當(dāng)建立建設(shè)工程合同管理的評(píng)估制度 。 這樣 ， 才能有效地督促合同管理人員提高合同管理的水平 。 (五 )推行合同示范文本制度 推行合同示范文本制度 ， 一方面有助于當(dāng)事人了解 、 掌握有關(guān)法律 、 法規(guī) ， 使具體實(shí)施項(xiàng)目的建設(shè)工程合同符合法律法規(guī)的要求 ， 避免缺款少項(xiàng) ，防止出現(xiàn)顯失公平的條款 ， 也有助于當(dāng)事人熟悉合同的運(yùn)行；另一方面 ， 有利于行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同的監(jiān)督 ， 有助于仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院及時(shí)裁判糾紛 ， 維護(hù)當(dāng)事人的利益 。 使用標(biāo)準(zhǔn)化的范本簽訂合同 ， 對(duì)完善建設(shè)工程合同管理制度起到了極大的推動(dòng)作用 。 第二節(jié) 合同法律關(guān)系 一 、 合同法律關(guān)系的構(gòu)成 (— )合同法律關(guān)系的概念 法律關(guān)系是一定的社會(huì)關(guān)系在相應(yīng)的法律規(guī)范調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 。 法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是法律關(guān)系主體之間存在的特定義務(wù)關(guān)系 。 合同法律關(guān)系是一種重要的法律關(guān)系 。 合同法關(guān)系是指由合同法律規(guī)范作調(diào)整的 、 在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 。 合同法律關(guān)系包括合同關(guān)系主體 、 合同法律關(guān)系客體 、 合同法律關(guān)系內(nèi)容三個(gè)要素 。 這三要素構(gòu)成了合同法律關(guān)系 ， 缺少其中任何一個(gè)要素都不能構(gòu)成合同法律關(guān)系 ， 改變其中的任何一個(gè)要素就改變了原來設(shè)定的法律關(guān)系 。 （二）合同法律關(guān)系主體 合同法律關(guān)系主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。 自然人，是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 2， 法人 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人是與自然人相對(duì)應(yīng)的概念，是法律賦予社會(huì)組織具有人格的一項(xiàng)制度。 法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件： (1) 依法成立。 (2)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi) 。 (3)有自己的名稱 、 組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所 。 (4)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 。 法人的法定代表人是自然人 ， 他依照法律或者法人組織章程的規(guī)定 ， 代表法人行使職權(quán) 。 法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所 。 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法傷兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。 3． 其他組織 法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體，主要包括：法人的分支機(jī)構(gòu)，不具備法人資格的聯(lián)營(yíng)體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。 (三 )合同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對(duì)象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為、智力成果。 (四 )合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù) 。 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求 ，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì) ， 它是連接主體的紐帶 。 二 、 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生 、 變更與消滅 (一 )法律事實(shí)的概念 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生 、 變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí) ， 就是法律事實(shí) 。 法律事實(shí)包括行為和事件 。 (二 )行為 行為是指法律關(guān)系主體有意識(shí)的活動(dòng) ， 能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為 ， 包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式 。 行為還可分為合法行為和違法行為 。 (三 )事件 事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的 ， 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生 、 變更 、 消滅的客觀現(xiàn)象 。 三 、 代理關(guān)系 (一 )代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征： 1． 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 2． 代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3．代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志 4． 被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 (二 )代理的種類 可將代理分為委托代理 、 法定代理和指定代理 。 1． 委托代理 委托代理 ， 是基于被代理人對(duì)代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理 。 但代理人辭去委托時(shí) ， 不能給被代理人和善意第三人造成損失 ， 否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 。 在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理 ， 如項(xiàng)目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人 、 總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人等 ， 代理人負(fù)連帶責(zé)任 ， 但是代理人的連帶責(zé)任是在被代理人無法承擔(dān)責(zé)任