【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第25頁 共25頁在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，一方面可制約內(nèi)部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題。而目前我國對于獨立董事制度方面的有關(guān)法規(guī)建設(shè)還基本欠缺，交易所、證券監(jiān)管部門有必要借鑒國際經(jīng)驗與模式，設(shè)計出符合中國國情的上市公司獨立董事制度。獨立董事制度研究大鵬證券 林 凌平安證券 常 城在現(xiàn)代股份制公司中,實際存在著這樣一個契約控制權(quán)的授權(quán)過程——作為所有者的股東，除保留諸如通過投票選擇董事與審計師、兼并和發(fā)行新股等剩余控制權(quán)外，將本應(yīng)由他們擁有的契約控制權(quán)絕大部分授予了董事會，而董事會則保留了聘用和解雇首席行政官(CEO)、重大投資、兼并和收購等戰(zhàn)略性的“決策控制權(quán)”(一種剩余控制權(quán))，將包括日常的生產(chǎn)、銷售、雇傭等“決策管理權(quán)”(特定控制權(quán))授予了公司經(jīng)理階層。由于市場環(huán)境“不確定性”(Uncertainty)和風險的普遍存在，從以上授權(quán)關(guān)系可以看出，董事會所掌握的在企業(yè)契約中不可能完全明晰的決策控制權(quán)對一家公司長期發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，因而可以說經(jīng)營的最終責任由董事會承擔。也就是說，經(jīng)理層的管理能使企業(yè)運轉(zhuǎn)起來，而董事會則能使企業(yè)向正確的方向良好地運轉(zhuǎn)，因而每個企業(yè)的成功很大程度上取決于董事的能力和董事會的效率。為什么引入獨立董事從表面上看，公司董事和董事會代表公司全部所有者掌握任命經(jīng)理、重大投資、合并收購等一系列重大公司控制權(quán)。但從國外和國內(nèi)一些股份公司的實際情況看，一方面當內(nèi)部控股股東在公司治理結(jié)構(gòu)中具有絕對控制地位時，公司多數(shù)董事實際上卻聽命于內(nèi)部股東甚至會做出有損外部股東利益的行為；另一方面，當出現(xiàn)內(nèi)部人控制，公司主要控制權(quán)掌握在經(jīng)理階層手中時，公司董事則受制于公司經(jīng)理層而不能有效地代表全體所有者利益。正因為如此，人們懷疑董事究竟能不能為股東勤勉盡職，國內(nèi)也有人提出“董事不懂事”的看法。就目前國內(nèi)經(jīng)過股份制改造上市的公司董事會建設(shè)的實際狀況來看，存在明顯的不足：一方面是董事長與總經(jīng)理職位的合二為一，另一方面則是經(jīng)營層占據(jù)董事會的大多數(shù)席位，形成內(nèi)部董事占據(jù)優(yōu)勢的格局，于是管理層可以對自我表現(xiàn)進行評價。根據(jù)實證分析，1998年我國上市公司中內(nèi)部人控制制度(即內(nèi)部董事人數(shù)/董事會成員總數(shù))為100%的有83 家，%；50%%；在所選530家樣本上市公司中，董事長和總經(jīng)理由一人兼任的有253 家，%?？梢哉f，董事會實際上很大程度地掌握在內(nèi)部人手中。這種局面的產(chǎn)生當然與上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)過分集中有關(guān)，同時也與第一大股東對董事會過分滲入，第一大股東與上市公司“混為一體”，使上市公司董事會失去應(yīng)有的獨立性有關(guān)。董事會作為所有者－－股東和經(jīng)營者－－經(jīng)理階層間的重要樞紐，若不能較好地實現(xiàn)其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，則對股份公司的長期發(fā)展和保護外部股東利益危害甚大。從實際情況分析，要解決以上問題其核心要素在于保證董事會相對獨立于公司控股股東、內(nèi)部經(jīng)理階層，從而保證董事會獨立判斷公司事務(wù)、決策公司經(jīng)營。20世紀七八十年代起，為有效解決內(nèi)部董事不能獨立參與公司治理的問題，在內(nèi)部董事架構(gòu)中引入獨立董事制度成為潮流。盡管獨立董事制度在20世紀80年代才被廣泛推廣，其實美國《1940年投資公司法》就規(guī)定至少需要40%的董事由獨立人士擔任。由于獨立董事不像內(nèi)部董事那樣直接受制于公司控股股東和公司高級管理階層，因而有利于董事會對公司事務(wù)的獨立判斷。在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，一方面可制約內(nèi)部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題。于是，目前世界各國中獨立董事在董事會中的比例和職責越來越得到了突出的強調(diào)，即獨立董事的比例表明了董事會的獨立性。根據(jù)經(jīng)合組織(OECD)1999年的調(diào)查顯示，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國29%。而《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，外部董事就達到9人，內(nèi)部董事只有2人。值得注意的是，董事會的獨立性在美國大公司中一直得以增強，而在許多中小型公司中卻始終空缺，%(Berk，Bertsch amp。 Higgins，1997)。那么我們?nèi)绾卧谏鲜泄局薪ㄔO(shè)獨立董事制度，使之發(fā)揮相應(yīng)的作用而不是流于形式呢？獨立董事的定義傳統(tǒng)上說，公司法并未區(qū)分不同類型的董事，因而董事會中各董事不論是內(nèi)部人擔任還是外部人擔任，都承擔一樣的權(quán)利和義務(wù)，負有相同的法律責任。最初所稱呼的“外部董事”和“內(nèi)部董事”更多的是基于一種分析的需要，但在實踐中，一些國家監(jiān)管機構(gòu)和上市公司已經(jīng)對董事會進行了這種劃分，并要求董事會構(gòu)成上有所表現(xiàn)。撇開法律責任不談，不同的董事能夠、且的確能夠?qū)ζ渌诘亩聲鞒霾煌呢暙I，在公司事務(wù)中起著不同的作用(Tricker，1996)。實證研究表明，獨立董事在解除不稱職的高級經(jīng)理、建立“獎勤罰懶”的選擇性激勵機制、限制對股東不利的公司收購等方面發(fā)揮了積極的作用。獨立董事(Independent Director)指外部董事或非執(zhí)行董事。外部董事(Outside Director)是北美常用的一個名詞，意為該董事不是公司職員卻是公司董事會成員，而在英國和英聯(lián)邦國家則稱作非執(zhí)行董事(Nonexecutive Director)。一般而言，外部董事(非執(zhí)行董事)對內(nèi)部董事(執(zhí)行董事)起監(jiān)督和平衡作用，為了達到這一目的，外部董事(非執(zhí)行董事)必須獨立于公司之外，換句話說，就是他們不能與公司有任何影響其客觀、獨立地作出判決的關(guān)系。值得注意的就是，代表董事在國內(nèi)上市公司中的大量存在。代表董事(Representative Director)一般是大股東、不動產(chǎn)持有人、風險資本家或銀行在其投資的公司中所任命的董事。由于非執(zhí)行董事可能會由代表董事、專家董事等組成，因而對非執(zhí)行董事為多數(shù)的董事會所發(fā)揮的作用需要作出鑒別，因為這種形式的董事會恰恰是目前我國上市公司董事會組成的一種主要表現(xiàn)形式。國內(nèi)代表董事雖然并非上市公司的員工，但基本上來自于大股東，由于他們受制于大股東，一般會從自己所代表的股東利益來考慮問題，在某種程度上與上市公司存在利益關(guān)系，因而其實際獨立性和客觀性基本受到影響，有一些甚至會偏離于董事會的運作須符合全體股東利益這一基本原則，做出某些損害其他股東利益的決策，故而代表董事不能被認為是獨立的。以國外董事會的組成發(fā)展趨勢來看，非執(zhí)行董事的獨立性越來越受到強調(diào)。英國凱得伯瑞報告(Cadbury Report)(1992)就建議增加非執(zhí)行董事的比例，并提高非執(zhí)行董