【正文】 此，該環(huán)保集團(tuán)向該市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，要求市政府停止侵權(quán)，終止招標(biāo)程序，并繼續(xù)履行特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議。目前法院已經(jīng)正式受理此案。 這個(gè)案例引發(fā)的一個(gè)最直接的問題是：招投標(biāo)是獲取特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的唯一方式嗎？ 實(shí)際上，在中國(guó)的 PPP 項(xiàng)目實(shí)踐中，如何獲取特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，一直是有爭(zhēng)議和分歧的問題。 對(duì)此，各地法規(guī)的規(guī)定也不一樣，如《深圳市公 用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第 8條規(guī)定：市政府應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式，按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，公開、公平、公正地將某項(xiàng)公用事業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)通過頒發(fā)特許經(jīng)營(yíng)授權(quán)書的形式授予符合條件的申請(qǐng)人。 第 9 條規(guī)定：通過招標(biāo)、拍賣等方式不能確定經(jīng)營(yíng)者的，市政府也可以采取招募方式確定經(jīng)營(yíng)者。 而《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第 15 條規(guī)定，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)依法通過招標(biāo)方式，按若干程序選擇投資者或者經(jīng)營(yíng)者。但第 16 條又做了比較靈活的處理，稱“特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授權(quán)主體依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定不能確定特許經(jīng)營(yíng)者的 ，可以采取符合國(guó)家規(guī)定的其他方式確定特許經(jīng)營(yíng)者”。實(shí)際上，沒有強(qiáng)制性要求公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目必須通過招投標(biāo)方式授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。 實(shí)踐中， PPP 項(xiàng)目究竟是否必須采用招標(biāo)方式？采用非招標(biāo)方式是否合法？這給很多項(xiàng)目參與者帶來了困惑。很多 PPP 項(xiàng)目就此糾結(jié)很長(zhǎng)時(shí)間，得不到明確答案。一定程度上，這延誤了 PPP 項(xiàng)目的正常實(shí)施。 那么，國(guó)家層面的法律是如何規(guī)定的呢？在中國(guó)，規(guī)范 PPP 項(xiàng)目活動(dòng)的基本法律有兩個(gè)，即《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱“政府采購(gòu)法”）、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱“招投標(biāo)法”） 。 《招投標(biāo)法》第 3 條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： 1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； 2）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； 3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的；該款首先與《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo) 準(zhǔn)規(guī)定》；同時(shí)，《招投標(biāo)法》也明確，法律和國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行；例如《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》（ 2022 年 8 月 18 日國(guó)；即，對(duì)于公路項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)；根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條；此處規(guī)定，如果特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人是通過招標(biāo)方式選；從《招投標(biāo) 或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 該款首先與《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（原國(guó)家計(jì)委令第 3號(hào)）共同規(guī)定了依法必須強(qiáng)制招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。顯然，這個(gè)依法強(qiáng)制招標(biāo)的要求，適用于工程建 設(shè)階段，即在選定特許經(jīng)營(yíng)投資人、設(shè)立PPP 項(xiàng)目公司之后，針對(duì)項(xiàng)目中的工程建設(shè)環(huán)節(jié)，是否需通過招投標(biāo)決定建設(shè)方，要根據(jù)上述規(guī)定執(zhí)行。 這一點(diǎn)可以從國(guó)務(wù)院辦公廳《印發(fā)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（國(guó)辦發(fā) [2022]34 號(hào)）中得到佐證。該通知規(guī)定：項(xiàng)目審批部門在審批必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目可行性研究報(bào)告時(shí)，核準(zhǔn)項(xiàng)目的招標(biāo)方式（委托招標(biāo)或自行招標(biāo)）以及國(guó)家出資項(xiàng)目的招標(biāo)范圍（發(fā)包初步方案）。項(xiàng)目審批后，及時(shí)向有關(guān)行政主管部門通報(bào)所確定的招標(biāo)方式和范圍等情況。從具體的環(huán)節(jié)看，該通知這一規(guī)定， 也是針對(duì)工程建設(shè)的步驟。 同時(shí)，《招投標(biāo)法》也明確，法律和國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這就表明，除工程建設(shè)項(xiàng)目外，其他類型的項(xiàng)目，包括 PPP 項(xiàng)目在內(nèi)，是否需要采用招標(biāo)方式，應(yīng)由法律及行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。 例如《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》（ 2022 年 8 月 18 日國(guó)務(wù)院第 61 次常務(wù)會(huì)議通過并公布，自 2022 年 11 月 1 日起施行）第 11 條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。 第 19 條規(guī)定：依照本條例的規(guī)定轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)的方式， 公平、公正、公開地選擇經(jīng)營(yíng)管理者，并依法訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 即，對(duì)于公路項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)明確規(guī)定，必須采用招標(biāo)方式。 根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（ 2022 年 11 月30 日發(fā)布， 2022 年 2 月 1 日起施行）第 9 條規(guī)定，除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形，還包括“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的。 此處規(guī)定，如果特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人是通過招標(biāo)方式選擇確定的，且依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供， 這樣的工程建設(shè)項(xiàng)目則可不進(jìn)行招標(biāo)，反之，如果特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人沒有通過招標(biāo)方式選擇確定，即使投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)和提供的，這樣的項(xiàng)目也應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。（編者注：選擇投資人的招標(biāo)，與工程建設(shè)的招標(biāo)，是分開的）這實(shí)際上，也從側(cè)面說明，不是所有特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目都通過招標(biāo)方式確定，也有一些特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目采用其他方式進(jìn)行。如果所有特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目都是采用招標(biāo)方式進(jìn)行的，對(duì)此處情形的描述應(yīng)為“特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”。 從《招投標(biāo)法》和《實(shí)施條例》的角度講，由于法律和行政法規(guī)對(duì) PPP 項(xiàng)目是否需要采 用招標(biāo)方式進(jìn)行，并無規(guī)定?！胺o禁止即 可為”。在中國(guó)，對(duì) PPP 項(xiàng)目授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，并非必須采用招投標(biāo)（包括公開招投標(biāo)）方式，還可以通過拍賣、競(jìng)爭(zhēng)性談判甚至直接授予等多種方式進(jìn)行。 這也與視授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)為行政許可的觀點(diǎn)相符合。其認(rèn)為，授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，屬于《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱“行政許可法”）中第 12條規(guī)定的“可以設(shè)定行政許可”的事項(xiàng)，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”。 PPP 項(xiàng)目屬于這一類行政許可，因此應(yīng)遵守《行政 許可法》第 5 53 條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。行政機(jī)關(guān)違反本條規(guī)定，不采用招標(biāo)、拍賣方式，或者違反招標(biāo)、拍賣程序，損害申請(qǐng)人合法權(quán)益的，申請(qǐng)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！憋@然，此處所講的法律、行政法規(guī)也是狹義概念，即 為中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院制定的法律、行政法規(guī)。而當(dāng)前的法律、行政法規(guī)并未對(duì)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)做出相關(guān)規(guī)定。因此，項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)這種行政許可，并不一定要通過招投標(biāo)方式獲得。 從另一個(gè)角度講， PPP 項(xiàng)目涉及合作各方在項(xiàng)目的全生命周期內(nèi)的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，績(jī)效評(píng)估等各種復(fù)雜安排，應(yīng)給予雙方充分的談判空間，在我國(guó)的法律框架內(nèi)，規(guī)定必須通過招標(biāo)才能獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，與 PPP 項(xiàng)目的性質(zhì)也不相適應(yīng)。本人曾參與一個(gè)國(guó)外的 PPP 項(xiàng)目，從投標(biāo)截止日起，各方就特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)近一年時(shí)間的談判 ，這在中國(guó)是無法想象的，也是違反中國(guó)的招投標(biāo)法律的。 中國(guó)當(dāng)前的 PPP 模式，主要是以原建設(shè)部 2022 年頒發(fā)的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》為基礎(chǔ)建立起來的?！掇k法》雖然對(duì)涉及的產(chǎn)權(quán)、土地使用、價(jià)格管理、投融資機(jī)制、經(jīng)營(yíng)期限、市場(chǎng)準(zhǔn)入等方面都進(jìn)行了一定闡述，但相關(guān)規(guī)定較為簡(jiǎn)單和原則，可執(zhí)行性不強(qiáng)。各種模式的內(nèi)涵應(yīng)用解釋，權(quán)利義務(wù)、價(jià)格管理、項(xiàng)目所有權(quán)歸屬、項(xiàng)目移交等內(nèi)容的規(guī)定，都比較缺乏。 同時(shí)，從法律角度講，該《辦法》連部門規(guī)章都不算，至多是法律規(guī)范性文件。地方政府或建設(shè)口以外的部門，并無執(zhí)行的義務(wù)。 比如，按照該《辦法》規(guī)定 ,選擇特許經(jīng)營(yíng)對(duì)象應(yīng)發(fā)布招投標(biāo)公告 ,后對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行資格初選 ,并經(jīng)過評(píng)審、質(zhì)詢和公開答辯來?yè)駜?yōu)選取經(jīng)營(yíng)者 ,最后應(yīng)進(jìn)行公示 ,直至沒有異議 , 才最終確定經(jīng)營(yíng)者。然而 , 現(xiàn)實(shí)中大量地方政府出于某種考慮，有的采用招標(biāo)方式，有的采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式，還有采用直接談判、招商、招募、公開申請(qǐng)等方式的。某市相關(guān)政府部門以該《辦法》為理由，推翻原特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，另外進(jìn)行公開招標(biāo)，是站不住腳的。 因此，從中國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法律體系來看，招標(biāo)并不是獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的唯一方式。 再?gòu)摹墩少?gòu)法》的角度分析。實(shí)踐中， 也有人認(rèn)為，中國(guó) PPP 項(xiàng)目，尤其是政府付費(fèi)的 PPP 項(xiàng)目，建成之后，相關(guān)政府部門是要支付的，而這筆費(fèi)用是財(cái)政撥款，屬于財(cái)政性資金，因此可以認(rèn)為政府部門購(gòu)買了一項(xiàng)服務(wù)，屬于政府采購(gòu)范疇，應(yīng)依照《政府采購(gòu)法》的規(guī)定進(jìn)行。 的確，財(cái)政部 2022 年 9 月 24 日發(fā)布《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金 [2022]76 號(hào)）中，也要求地方各級(jí)財(cái)政部門要按照政府采購(gòu)法及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項(xiàng)目合作伙伴。并指出， PPP 模式的實(shí)質(zhì)是政府購(gòu)買服務(wù)。 依照《政府采購(gòu)法》第 26 條的規(guī)定，可以看到，政府采購(gòu)的方式有 ：公開招標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)；競(jìng)爭(zhēng)性談判；單一來源采購(gòu)；詢價(jià)；國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。同時(shí)也明確，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購(gòu)的主要采購(gòu)方式。 但是從現(xiàn)有的政府采購(gòu)法律體系來看，適用 PPP 項(xiàng)目也有牽強(qiáng)之處。 從付費(fèi)模式看， PPP 項(xiàng)目可分為使用者付費(fèi)項(xiàng)目、使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼的項(xiàng)目，以及政府付費(fèi)項(xiàng)目。 而依照《政府采購(gòu)法》第 2 條規(guī)定：“政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服；依據(jù)上述規(guī)定，只有使用者付 費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼的項(xiàng)目；就 PPP 的本質(zhì)看，本人認(rèn)為，如果將采購(gòu)服務(wù)的行為；規(guī)范針對(duì) PPP項(xiàng)目的采購(gòu)活動(dòng)；采用招投標(biāo)方式授予 PPP 項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，適用《；依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第 44 條；而依照《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（ 2；（一）招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、 購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！薄墩少?gòu)法實(shí)施條例（征求意見稿）》（ 2022 年 1 月 21 日稿）也有類似規(guī)定：“政府采購(gòu)法第二條所稱使用財(cái)政性資金采購(gòu)，是指采購(gòu)人全部使用或部分使用財(cái)政性資金進(jìn)行的采 購(gòu)。政府采購(gòu)法第二條所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的政府采購(gòu)對(duì)象，包括各類專業(yè)服務(wù)、信息網(wǎng)絡(luò)開發(fā)服務(wù)、金融保險(xiǎn)服務(wù)、運(yùn)輸服務(wù)，以及維修與維護(hù)服務(wù)等?！? 依據(jù)上述規(guī)定，只有使用者付費(fèi)加一定政府補(bǔ)貼的項(xiàng)目、政府付費(fèi)項(xiàng)目使用了財(cái)政性資金，才適用政府采購(gòu)法，屬嚴(yán)格意義上的政府采購(gòu)。在《政府采購(gòu)法》未作修改，或?qū)ｉT立法未做明確之前，國(guó)內(nèi)采用用戶付費(fèi)模式的 PPP 項(xiàng)目，只能算廣義上的綜合購(gòu)買服務(wù)，而不屬法律意義上的政府采購(gòu)。 就 PPP 的本質(zhì)看，本人認(rèn)為，如果將采購(gòu)服務(wù)的行為作擴(kuò)大化解釋，包括BOT、 TOT、 DBFO（ 設(shè)計(jì) 建設(shè) 融資 經(jīng)營(yíng)）、合資合作、運(yùn)營(yíng)維護(hù)等，以及基于績(jī)效的付費(fèi)機(jī)制安排等，皆可以認(rèn)為是其內(nèi)涵，則可認(rèn)為 PPP 就是政府采購(gòu)服務(wù)，前提是相關(guān)法律應(yīng)做相應(yīng)修改。 綜上，從中國(guó)現(xiàn)有的招標(biāo)投標(biāo)和政府采購(gòu)法律體系看，招標(biāo)不是獲取特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的唯一方式。同時(shí)，本人覺得，法律不應(yīng)也不能限定招標(biāo)是獲取特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的唯一方式。 規(guī)范針對(duì) PPP 項(xiàng)目的采購(gòu)活動(dòng) 采用招投標(biāo)方式授予