《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》釋義與點評-文庫吧
2025-04-03 09:49 本頁面
【正文】 和 行政法規(guī)，中外合資、合作經營企業(yè)合同及章程、外資企業(yè)章程變更，須經原審批機關批準。 本條指定了異地合并的審批機關，對于通過“先拆項后合并”方式規(guī)避審批權者也有了說法。 我國現(xiàn)行的審批權限劃分體系，錯綜復雜。本條的闡述方式為從一般到特殊，應從總體把握審批體制構架，全面理解本條諸條款，點、線、面結合，不可僅攻其一點而不及其余。 本條第二款關于對外經濟貿易主管部門和工商行政 管理部門的職能表述略嫌含糊。 第八條 因公司合并或分立而解散原公司或新設異地公司，須征求擬解散或擬設立公司的所在地審批機關的意見。 【釋評】合并和解散分立必將導致有公司解散，新設合并和分立也有可能導致新設異地公司，這都不免會影響有關地方政府利益，如：當?shù)囟愂?、就業(yè)、環(huán)境可容性、消費市場和長官政績。該條體現(xiàn)了對地方利益的尊重。 第九條 在投資者按照公司合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條件且實際開始生產 、經營之前，公司不得合并或分立。 【釋評】 該條是一項高標準、嚴要求，可能會令那些為規(guī)避審批權而“先拆項后合并”者感 到不愉快。這里的“繳清”即意味“出資全部到位”。如果公司合同、章程約定分期繳付出資，僅繳清了第一期出資，還不能算“繳清出資”。 容易引起歧義的是：“實際開始生產、經營”的是“投資者”還是“公司”？本條雖非病句，但語焉欠詳。從立法本意推測，當是后者。準確的表述應當是：“公司在其投資者按照合同、章程規(guī)定繳清出資、提供合作條 件且實際開始生產、經營之前，不得合并或分立?！保m然看起來有些頭重腳輕） 第十條 有限責任公司之間合并后為有限責任公司。股份有限公司之間合并后為股份有限公司。 上市的股份有限公司與有限責任公司合并后為股份有限公司。非上市的股份有限公司與有限責任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。 【釋評】 合并同類項。不同類者合并，應考慮股民利益。 有限責任公司可通過與股 份有限公司合并達到改制目的，但還得注意本規(guī)定第十六條的規(guī)定。 第十一條 股份有限公司之間合并或者公司合并后為有限責任公司的，合并后公司的注冊資本為原公司注冊資本額之和。 有限責任公司與股份有限公司合并后為股份有限公司的，合并后公司的注冊資本為原有限責任公司凈資產額根據擬合并的股份有限公司每股所含凈資產額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。 【釋評】合并后公司的注冊資本額為原公司注冊資本額之簡單相加，有創(chuàng)意。第二款 顯然是從《公司法》第九十九條獲得靈感。 第十二條 根據本規(guī)定第十一條第一款合并的，各方投資者在合并后的公司中的股權比例，根據國家有關規(guī)定，由投資者之間協(xié)商或根據資產評估機構對其在原公司股權價值的評估結果，在合并后的公司合同、章程中確定，但外國投資者的股權比例不得低于合并后公司注冊資本的百分之二十五。 【釋評】 就像把幾盤不同質量的蛋糕合成一大盤后，大家伙按貢獻大小，重新切割瓜分。應當注意兩點，一是不得貶低國有股值，造成 國有資產流失；二是無論投資者怎樣“協(xié)商”，都不能使屬于外商的那塊“蛋糕”小于整塊“蛋糕”的四分之一。外資參股不得低于 25％，這一點要嚴守分寸。 第十三條 分立后公司的注冊資本額，由分立前公司的最高權力機構，依照有關外商投資企業(yè)法律、法規(guī)和登記機關的有關規(guī)定確定，但分立后各公司的注冊資本額之和應為分立前公司的注冊資本額。 【釋評】注冊資本不得隨意變更，既然公司合并本著 1＋ 1＝ 2 的原則，公司分立也應符合 2＝ 1＋ 1 的說法。 第十四條 各方投資者在分立后的公司中的股權比例，由投資者在分立后的公司合 同、章程中確定，但外國投資者的股權比例不得低于分立后公司注冊資本的百分之二十五。 【釋評】 與第十二條的“蛋糕論”同出一轍。 與公司合并不同者，中外合營企業(yè)能否分立出一個內資企業(yè)呢？理論的回答 應是肯定的，但目前在實踐中尚難操作。如果原中外合營企業(yè)之中方只有一家，則分立出的內資企業(yè)勢必獨資。因根據現(xiàn)行法律，中外合營企業(yè)的中方投資者不可能為自然人 ，也就不可能分立出個人獨資企業(yè)，而國有獨資企業(yè)的設立，自有一套制度，需經嚴格的審批程 序，此非本規(guī)定執(zhí)行機構──外經貿主管部門和工商登記機關權限所能及。即使分立出一個內資的有限責任公司或股份有限公司，也極有可能因受到來自有關行業(yè)主管部門和國有資產管理部門的各種限制而設立不成。另外，如何看待和處理因公司分立而新設的內資企業(yè)從原中外合營企業(yè)那里享受到的稅收優(yōu)惠，也是個剪不斷、理還亂的問題。比較可行的做法只有分立出一個中外合營企業(yè)后再轉股。當然分立與轉股可同時報批。 第十五條 公司合并，采取吸收合并形式的，接納方公司的成立日期為合并后公司的成立日期；采取新設合并形式的，登記機關核準設立登記并簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照的日期為合并后公司的成立日期 。 因公司分立而設立新公司的，登記機關核準設立登記
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